Grietas y dudas razonables sobre el impuesto catalán a la banca

Como esos hermanos que muestran a sus padres su enfado mutuo persiguiéndose constantemente en busca de pelea, el Gobierno de España y la Generalitat de Cataluña llevan varios meses convirtiendo cada ley, cada declaración y cada lance en un campo abonado para el conflicto y en una oportunidad para citarse gallardamente en los tribunales.

La decisión del gobierno en funciones de la Generalitat de crear un Impuesto catalán sobre los Depósitos Bancarios, días después de que el Gobierno anunciara la inminente creación de uno estatal y escasos días antes de que éste entrara en vigor, constituye el último capítulo de esta singular escalada, que tiene el pulso soberanista del nacionalismo catalán como telón de fondo.

De momento, el Ministerio de Hacienda ya ha anunciado que ha puesto a la Abogación del Estado a analizar las implicaciones jurídicas del asunto y que no descarta llevarlo al Tribunal Constitucional.

Que el asunto acabaría en conflicto se sabía desde el minuto uno.

No sólo porque la creación de un impuesto por parte de un gobierno en funciones no tenga precedente alguno en la España democrática, sino también por una cuestión de fondo.

Cuando la Generalitat decide crear su impuesto a la banca sabe ya que el 1 de enero de 2013 habrá un gravamen estatal que desactivará los tributos autonómicos existentes y conoce también que la tramitación parlamentaria hará que esa disposición no se convierta en ley hasta la última semana del año.

Se crea ahí un paréntesis legal que ha aprovechado el Gobierno en funciones catalán. Pero, ¿ha actuado la Generalitat dentro de la legalidad con esta maniobra? ¿Qué recorrido real tiene el impuesto a la banca catalán más allá del ruído político y el embrollo jurídico?

Para el Ministerio de Hacienda la cuestión no podría estar más clara. La actuación de la Generalitat ha sido irregular y el impuesto debe ser anulado.

¿Sus argumentos? Básicamente tres: Uno, la figura jurídica del decreto ley no es el vehículo legal adecuado para crear una nueva figura tributaria, debería haberse hecho a través de una ley.

Dos, un gobierno en funciones está habilitado para ejercer la gestión diaria cotidiana necesaria en cualquier Administración, pero no para adoptar medidas del calado de la creación de un nuevo impuesto.

Tres, el impuesto sobre la banca catalán colisiona con el futuro impuesto estatal y en virtud de la prevalencia de la capacidad financiera estatal sobre la autonómica, el primero debería suprimirse.

El debate jurídico

La Generalitat, por su parte, defiende su iniciativa como una vía completamente legal para blindar ese espacio fiscal ante lo que considera una "maniobra fea" por parte del Gobierno para desactivar la posibilidad de las comunidades autónomas de obtener recursos por esa vía.

La maniobra fea que denuncia el Govern catalán es ocupar ese espacio fiscal con un tipo cero, como pretende la enmienda del PP, con el único objetivo, como se admite desde Hacienda, de impedir que las comunidades autónomas hagan tributar a los bancos por las cantidades depositadas en los mismos.

Quizá fea, pero a juicio del profesor de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Autónoma de Madrid, Andrés García Martínez, totalmente ajustada a derecho, en virtud de lo establecido en la Ley de Financiación Autonómica.

¿Qué dice ésta? En primer lugar, que "los tributos que establezcan las comunidades autónomas no podrán recaer sobre hechos imponibles ya gravados por el Estado"; y, además, que, el Estado podrá "en el ejercicio de su potestad tributaria originaria" establecer un tributo sobre un hecho imponible ya gravado por las autonomías siempre que compense a éstas por la eventual pérdida recaudatoria.

Es decir, que el marco legal haría prevalecer la voluntad del Estado sobre la de las comunidades autónomas, al menos en lo que al marco tributario se refiere.

Sin embargo, en opinión de José María Tovillas, profesor titular de Derecho Tributario de la Universidad de Barcelona, el hecho de que el Estado plantee un impuesto de tipo cero puede diluir esa prevalencia. "Crear un impuesto simplemente para restringir la posibilidad del resto de tenerlo es contrario a la Ley de Financiación Autonómica, al texto y al espíritu".

Javier Martín, socio director del Bufete F&J Martín Abogados y experto en Derecho Tributario, tampoco aprecia ningún principio jurídico que impida a la Generalitat implantar un impuesto a la banca. "El Estado ha tenido tiempo de sobra para ejercer su competencia normativa y crear un impuesto sobre la banca. No lo ha hecho y ahora no creo que sea procedente hacer desaparecer los impuestos autonómicos".

Así lo han debido entender también Andalucía, que ya tenía un impuesto a la banca aprobado desde hace dos años, y Asturias, que incluía su creación en los Presupuestos de 2013, que han manifestado en los últimos días su intención de litigar para defender su derecho a tener un impuesto sobre la banca.

En el caso específico catalán, el principal problema puede venir por el lado formal.

Los expertos en Derecho Administrativo consultados admiten que no hay precedente alguno de que un Gobierno en funciones haya adoptado una decisión de tanto calado como la creación de un impuesto en la etapa democrática, lo cual podría cuestionar la licitud de la decision adoptada por la Generalitat.

También creen que el impuesto sería susceptible de ser anulado por la utilización del Decreto como vehículo legal. "Un impuesto", dicen, "debe ser aprobado mediante una norma con rango de ley".

Y luego están los detalles formales, como el que pone de manifiesto el profesor Tovillas. "La norma establece que la cuota del impuesto se determinará en función de los depósitos bancarios a fecha de 30 de noviembre, es decir, antes incluso de la entrada en vigor de la ley, lo que plantea problemas de seguridad jurídica y capacidad económica que se podrían denunciar".

La Generalitat confiaba en obtener unos ingresos de 500 millones de eurosanuales con esta figura.

La opinión mayoritaria entre los expertos consultados es que si el Gobierno acaba llevando el tema al Constitucional es posible que 2012 sea el único año en que obtengan ese dinero.