Era teleoperadora y trabajaba siete horas al día sentada en una silla en una empresa de Barcelona. Una actividad sedentaria que interrumpió durante varios días intermitentes, entre el 11 de abril y el 17 de mayo de 2016, por los dolores de espalda y lumbalgias que le causaba una hernia discal. Ocho de esos días fueron justificados con una incapacidad temporal, esto es, una baja médica. Solo una de las ausencias aparece sin justificar. En total, faltó al trabajo nueve días de cuarenta hábiles en dos meses, lo que le valió el despido objetivo por parte de la empresa. Su caso llegó al Tribunal Constitucional, que acaba de determinar que fue despedida dentro de los márgenes legales.
¿Qué dice exactamente el Estatuto de los Trabajadores? Que una empresa puede despedir a un empleado por faltas de asistencia a su puesto trabajo, aunque sean justificadas, siempre que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos y que el total de ausencias en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. El TC considera probado que es el caso de esta trabajadora y que, por tanto, su despido es legal, porque el empresario tiene la "finalidad legítima" de evitar el incremento indebido de los costes que supone el absentismo.
"El Tribunal Constitucional concluye que este tipo de despido no vulnera ni el derecho a la integridad, ni el derecho a la salud, ni el derecho al trabajo. Por el contrario, entiende que guarda un equilibrio con la libertad de empresa y la defensa de la productividad, poniendo en valor que no todas las ausencias son computables para este tipo de despido", comenta Bernardo Pérez-Navas, socio del Departamento Laboral de Garrigues. Recuerda también que la norma no computa como ausencias a efectos del despido muchos de los supuestos de falta al trabajo, entre otros, huelgas, periodos de ejercicio de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, ausencias vinculadas a maternidad y paternidad, bajas médicas de larga duración o debidas tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
En este caso, según se señala en el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona, la trabajadora padecía una "voluminosa hernia discal" que le producía lumbociatalgia. "Con ese diagnóstico es evidente que si la trabajadora siguiera acudiendo al trabajo aquellos días en que sufría procesos derivados de sus dolencias para evitar incurrir en la causa de despido del art. 52 d) ET, que pendía sobre ella como una amenaza, correría un riesgo cierto y grave de empeoramiento de su lesión, con una innegable afección de su derecho a la integridad física", defiende la magistrada María Luisa Balaguer en uno de los tres votos particulares con que cuenta la sentencia del TC que desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el juzgado catalán.
En la sentencia, los magistrados no entran a valorar las dolencias por las que la trabajadora se dio de baja, sino la cantidad de ausencias, aunque sean justificadas. En este sentido, Pérez-Navas recuerda que "si las ausencias no fueran justificadas, estaríamos ante un incumplimiento de las obligaciones del trabajador y una conducta sancionable incluso con despido disciplinario, que no conlleva ninguna indemnización". Al contrario, "el despido por ausencias reiteradas entra en los despidos por causas objetivas, en los que no se trata de sancionar al trabajador, sino de regular situaciones en que objetivamente se puede extinguir un contrato de trabajo; en este caso teniendo en cuenta la libertad de empresa y la defensa de la productividad de la empresa". Por ese motivo, añade, "como no es una sanción, conlleva una indemnización de 20 días de salario por año de servicios con el límite de doce mensualidades".
'Efecto llamada'
La indemnización, no obstante, no resulta suficiente para la secretaria de Acción Sindical de CCOO, Mari Cruz Vicente, para quien el despido objetivo por absentismo "atenta directamente contra el derecho al trabajo y a la salud". A su juicio, "hay enfermedades que pueden ser crónicas, pero no suficientes para ser reconocidas como invalidez, lo que obliga a los trabajadores a combinar periodos de trabajo con bajas laborales no por capricho, sino porque no tienen otra opción". Lo cierto es que el dolor lumbar es, después del resfriado común, la principal causa de consulta médica y el mayor responsable de incapacidad y absentismo laboral, según los expertos en Atención Primaria.
Para Vicente, la sentencia es "un abuso", fruto de la reforma laboral del PP, y "abre la puerta al efecto llamada". Pérez-Navas recuerda que el despido objetivo por absentismo "ya existía mucho antes de la reforma laboral, aunque es cierto que la misma introdujo algunas modificaciones". Por ejemplo, se individualizó el cómputo de las bajas justificadas. Hasta entonces para que no afectara a la productividad de las empresas, además de la cuenta individual, se debía cumplir un cómputo colectivo y el índice de absentismo no debía superar el 2,5% en el mismo centro de trabajo y en el mismo periodo que el trabajador afectado.
De cualquier manera, esta modalidad de despido lleva años en el punto de mira. Sobre todo, del PSOE. En su programa electoral los socialistas han incluido la revisión de la regulación del despido para reforzar la protección de los trabajadores. Fuentes socialistas confirman que entre sus planes se encuentra la eliminación del despido objetivo por absentismo por considerarlo "discriminatorio". Será parte de su reforma laboral. En frente se encontrarán a la CEOE, para quien el absentismo es una de las grandes lacras que merman la productividad y la competitividad de las empresas. Contarán con el respaldo, eso sí, de los sindicatos, que han cargado con dureza contra la sentencia del TC y han insistido en su demanda de derogar la reforma laboral del PP.
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