La reforma laboral aprobada por el Gobierno a finales del año pasado y en pleno vigor desde este mes de abril busca generalizar la fórmula del contrato fijo discontinuo para sustituir a los contratos temporales. El problema es que el texto legal contiene una laguna respecto al cálculo de la indemnización por despido de esta modalidad contractual. En concreto, el real decreto ley no deja claro cuál es el periodo que debe tenerse en cuenta para contabilizar la cuantía de la indemnización de estos trabajadores que estadísticamente computan como indefinidos pero que, en realidad, prestan sus servicios de manera intermitente, ya que no trabajan todo el año, sino únicamente durante las temporadas en las que son llamados por las empresas. Y los sindicatos están maniobrando para garantizar el derecho de este colectivo, que a día de hoy abarca a más de 470.000 trabajadores, a cobrar por todo el tiempo de relación laboral -y no solo por el periodo en el que hayan prestado sus servicios- en caso de ser despedidos por la empresa.
En un primer vistazo, la reforma laboral parece establecer que la antigüedad de un trabajador que lleve tres años en una empresa pero solo haya trabajado un mes cada año tendría derecho a una indemnización por toda la relación laboral. Es decir, tres años, no tres meses. En concreto, el texto fija que "las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados". Sin embargo, a renglón seguido determina: "Con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia". Y ahí es donde da lugar a distintas interpretaciones sobre la indemnización por despido.
Durante la negociación de la reforma con la patronal y los sindicatos, el Ministerio de Trabajo optó intencionadamente por la ambigüedad en la redacción de este apartado para atraer a las partes al acuerdo, provocando una gran inseguridad jurídica que aboca a un tremendo embrollo judicial. Es más, a día de hoy, desde el departamento que dirige Yolanda Díaz se remiten al texto publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) y evitan concretar si la indemnización por despido del trabajador fijo discontinuo debe calcularse con todo el periodo de relación laboral con la empresa o solo en base al tiempo efectivamente trabajado. En definitiva, no especifican si el trabajador al que se hacía referencia en el párrafo anterior debe ser indemnizado con la cuantía equivalente a tres años o solo a tres meses.
Obviamente, las posturas de las organizaciones empresariales y sindicales son diametralmente opuestas respecto a esta cuestión. Los primeros consideran que la indemnización por despido del trabajador fijo discontinuo debe calcularse en base al tiempo que ha prestado sus servicios, mientras los segundos defienden que la empresa tiene que tener en cuenta toda la relación laboral. La problemática que conllevaría la redacción de este apartado fue evidente desde el minuto uno, pero los agentes sociales optaron por apoyar la ambigüedad plasmada negro sobre blanco por el Ministerio y le dieron una patada hacia adelante a un asunto que ahora, con la reforma en pleno vigor, se ha convertido en una bomba de relojería.
En este contexto, la patronal y los sindicatos están intentando aprovechar la mesa en la que se está debatiendo sobre el nuevo Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva (AENC) para clarificar el espinoso asunto. Tanto la CEOE y Cepyme como la UGT y CCOO coinciden en la necesidad de desarrollar algunas cuestiones pendientes de la reforma laboral en el marco de la negociación colectiva, especialmente en relación a la contratación temporal y en particular al contrato fijo discontinuo. Y ahí la indemnización es un asunto clave. El consenso se antoja complicado, porque los empresarios consideran un disparate que el coste del despido se calcule teniendo en cuenta la antigüedad del contrato y no el tiempo de prestación de servicios, mientras los sindicatos defienden que debe blindarse ese derecho.
Embrollo jurídico
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictaminó en 2019 que el método de cálculo de la antigüedad que se realizaba en España para la concesión de los efectos económicos de los trienios era contrario a las leyes europeas por tener sólo en cuenta los periodos efectivamente trabajados y no toda la relación laboral, generando una situación de discriminación respecto a los trabajadores a tiempo completo. Pero ese criterio aplicable al devengo de trienios no es extrapolable al cálculo de las indemnizaciones por despido de los trabajadores fijos discontinuos y así lo estableció el Tribunal Supremo en julio de 2020, al recordar que los periodos de inactividad del fijo discontinuo se deben incluir a efectos económicos y de promoción profesional, pero no para el cálculo de las indemnizaciones por despido.
El Supremo dictaminó que los periodos de inactividad del fijo discontinuo no computan para el cálculo de la indemnización por despido
Por eso la reforma laboral incorpora en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores que la antigüedad del fijo discontinuo debe calcularse teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral, pero incluye expresamente la excepción para "aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza", como es el caso de la indemnización por extinción de la relación laboral. La inseguridad jurídica, en todo caso, está servida, al vincular esta excepción a criterios indeterminados como la "objetividad", la "proporcionalidad" y la "transparencia". Serán los juzgados los que acaben interpretando este apartado tan esencial de la reforma, que reedita el tipo de contrato que está llamado a sustituir a los de obra o servicio y que en estos momentos tiene cerca de medio millón de trabajadores, pero se espera un trasvase masivo en los próximos meses, lo que amenaza con encarecer los costes laborales de las empresas que tengan que realizar despidos.
La intención de los agentes sociales es clarificar este apartado en el marco de la negociación del AENC. El problema es que la prioridad en estos momentos es cerrar una recomendación de subida salarial y ahí las conversaciones están atascadas por las cláusulas de revisión con la inflación, lo que está impidiendo avanzar en otros temas igual de importantes, como es el de la indemnización por despido de los fijos discontinuos, que los sindicatos quieren blindar y la patronal recortar. Fuentes de ambos flancos del diálogo social coinciden en que si se llega a un pacto en materia salarial también debería incluirse el desarrollo de este apartado de la reforma laboral en la negociación colectiva. De no hacerse ahora, el compromiso es desarrollarlo en los próximos meses, aunque está por ver en qué términos, ya que las posiciones de empresarios y sindicatos a día de hoy son antagónicas.
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