Swaps, sobreprecio en los derivados de tipo de interés: jugando con las cartas marcadas

En el oscarizado filme The Sting (El Golpe, 7 premios Oscar en 1973) desarrollado en el Chicago de los años 30, dos timadores de guante blanco, Henry Gondorff (Paul Newman) y Johnny Hooker (Robert Redfford), tratan de estafar a un banquero vinculado con la mafia. En una de las escenas más ilustres de la película, Gondorff recrimina a Hooker su poco oficio señalándole que en los grandes timos no basta con desplumar a la víctima, sino que es preciso que la misma no se dé cuenta de ello.

Pues bien, en muchos contratos de derivados se han dado prácticas similares, donde los clientes compraban swaps y opciones (collar, barreras, etc.), técnicamente desequilibrados a favor de las entidades financieras que fabricaban y vendían estos instrumentos complejos. Resultado: los clientes acumulaban severas pérdidas en los derivados sin ser conscientes que las mismas respondían no sólo a una evolución desfavorable del mercado, sino —en gran medida— al efecto de un sobreprecio oculto inicial aplicado en la estructura.

En los últimos 3 meses, el Tribunal Supremo ha dictado al menos cinco sentencias sobre swaps de tipos de interés (STS 633/2015, STS 535/2015, STS 668/2015, STS 651/2015, STS 692/2015), remarcando la importancia de informar a los clientes del "valor de mercado inicial" de los derivados. Pero, ¿por qué es importante esta información? ¿Por qué las entidades financieras suelen ocultar esta información esencial?

El valor de mercado de un swap o derivado de tipo de interés proyecta el resultado esperado del mismo en el momento de la contratación según su estructura (v. gr. nivel del tipo fijo, nivel de opciones barreras y probabilidad de activación…etc) y el comportamiento esperado de subyacente (habitualmente Euribor). Esto es: proyecta, en el momento de la contratación, los intercambios de flujos de efectivo esperados para las partes. Así, en un swap de tipo de interés técnicamente equilibrado, el valor de mercado de la estructura debe ser "cero" en tanto el valor de los flujos de efectivo esperados de una parte del contrato es simétrico a la otra. En este tipo de contratos "a valor de mercado cero" o "a la par" hay equilibrio inicial y en consecuencia ambas partes del contrato bilateral parten con las mismas probabilidades de éxito y riesgo. Por el contrario, cuando el valor de mercado inicial de un swap no es "cero", sino negativo para uno de los contratantes, existe un desequilibrio financiero técnico en contra de la parte que soporta dicho sobreprecio.

La problemática surge cuando los sobreprecios se ocultan a los clientes quienes asumen, sin saberlo, una posición financiera cuya expectativa, ya en el momento de la contratación, es de pérdidas. La estructura afectada por el sobreprecio pierde gran parte de su aleatoriedad para convertirse en desequilibrada a favor del beneficiario de dicho sobreprecio (habitualmente, el Banco) y en contra de quien lo soporta (habitualmente, el cliente).

El engaño está servido, pues una de las partes "juega con las cartas marcadas", conoce ciertamente y desde el inicio del contrato que tendrá más probabilidades de éxito que su contrapartida, quien, correlativamente, asume ciertamente y desde un principio un riesgo superior sin ser consciente de ello. Es un engaño para la parte que soporta el sobreprecio.

¿Cómo es posible que esto suceda? ¿Cómo se puede consumar dicho engaño sin ser advertido?

Este tipo de conductas se producen fundamentalmente por cuatro razones:

1) Operaciones OTC: estamos ante operaciones OTC no cotizadas en mercados organizados donde el valor de mercado de los derivados no es directamente observable por los clientes, como ocurre por ejemplo en los mercados organizados de acciones (v.gr. Bolsa de Madrid). Todo el mundo conoce cuál es el precio exacto de una acción cotizada en un momento determinado. Aquí esto no ocurre, el valor de mercado solo es observable para el profesional financiero, experto en derivados, el cual dispone de medios técnicos sofisticados y recursos humanos altamente cualificados para poder calcularlo.

2) Conflicto de interés: estas operaciones son bilaterales, banco vs. cliente, en la medida que las ganancias del Banco son pérdidas para su cliente. Por tanto, existe un grave conflicto de interés que, en muchas ocasiones, se resuelve en contra de los intereses de los clientes.

3) Fuerte asimetría: los productos son creados y estructurados por una de las partes del contrato bilateral, el profesional financiero, quien decide los parámetros que condicionan su resultado económico (tipo de derivados, tipología de opciones, nivel de los tipos fijos, nivel de las barreras, nivel de los CAP-Floor, etc.) y pone, unilateralmente o en connivencia y colusión de intereses con alguna tercera entidad, el precio a la estructura. El conflicto de interés hace que el profesional financiero estructure y determine el precio de los productos en su mejor interés, no en el mejor interés de su cliente, produciendo y vendiendo celadamente derivados con un diseño técnico deliberadamente desequilibrado a su favor.

4) Estos contratos no se registran ante órganos supervisores como la CNMV, aspecto que incide aún más en la falta de transparencia en los procesos de asignación de precios (pricing).

¿Es legítimo que las entidades apliquen sobrecostes ocultos a sus clientes? No.

Constituye una práctica prohibida por la normativa (entre otros art. 16 R.D. 629/1993,art. 79 Ley Mercado de Valores, art. 64-66 R.D. 217/2008) e incluso constitutiva de abuso de mercado por comportamiento engañoso en el proceso de asignación de precios y negociación de los derivados (art. 83 LMV, art. 2 R.D. 1333/2005).

El nivel de sofisticación del fraude (comercialización a coste/margen cero para el cliente), unido con la fuerte asimetría derivada de la complejidad de los instrumentos y la reducida transparencia de los mercados OTC, ha permitido que las malas conductas se hayan reproducido con independencia del perfil de los clientes. Esto es, que tanto los particulares minoristas y empresas como clientes profesionales MIFID e incluso contrapartes elegibles (entes locales, empresas públicas, fondos de pensiones y de inversión, etc.) se han visto afectados.

A nivel internacional cabe citar varios casos relacionados, algunos de ellos con trascendencia penal, donde Bancos internacionales aplicaron sobreprecios en operaciones de derivados a clientes que no solamente respondían a particulares, sino a grandes empresas y clientes institucionales, como ayuntamientos y escuelas públicas (contrapartes legibles, según MIFID): a) Caso Ille Papier vs. Deutsche Bank, Sentencia Tribunal Supremo Alemán dictada en 2011, b) Sentencia 13976/2012 dictada en 2012 por el Tribunale Ordinario di Milano, Seccione 4, (Tribunal de lo Penal de Milán, Sección 4ª condenó a JP Morgan, Deutsche Bank, UBS y Depfa Bank al pago de 100 millones de euros entre otros motivos por ocultar sobrecostes en operaciones de reestructuración, la Sentencia del Tribunal Ordinario de Milán (Sección Civil Sexta), c) Comune de Cortona (ente local) vs. Unicredit (banco italiano), d) enEstados Unidos han sido múltiples los casos de abusos en la formación de precios deinstrumentos derivados y estructurados. Citamos un caso donde el banco JP Morgan acabó siendo fuertemente sancionado por la SEC (el equivalente a la CNMV en EEUU) con una multa de 228 millones de dólares por ocultar sobreprecios en múltiples transacciones de derivados comercializados a escuelas públicas de Pensilvania (especialmente en el área de Pittsburgh y Filadelfia).

Así, tanto los órganos supervisores nacionales (CNMV) como europeos y el propio Tribunal Supremo han puesto el foco en esta práctica irregular que ha reportado pingües beneficios a las entidades financieras a costa de los intereses de sus clientes, quienes ahora podrán exigir compensaciones ante unas conductas que atentan directamente contra los principios básicos de transparencia y protección de los inversores, y también contra la propia integridad de un mercado seriamente afectado por la desconfianza que las malas prácticas bancarias producen entre los inversores.

La sensación de desconfianza e impunidad es muy elevada cuando cada día se publican sanciones severas contra bancos que otrora gozaban de una gran confianza entre los clientes (Deutsche Bank, Grupo Santander, UBS, BNP Paribas, JP Morgan, Barclays, etc.) y que ahora, además, ignoran a los supervisores: (El País, 16.05.2015).

La banca ignora cinco de cada seis quejas apoyadas por el supervisor. La Banca necesita un urgente cambio en su modelo de negocio, que vuelva a primar los intereses de sus clientes a largo plazo por encima de la obtención de beneficios a corto plazo, modelo, este último, que ha llevado a políticas de objetivos e incentivos tóxicas, catalizadoras de graves prácticas irregulares como las descritas en este artículo.

Miguel Pérez Guerra esabogado especializado en Derecho Bancario