¿Por qué las tarjetas black... son black?

¿Son tarjetas black, las tarjetas black? La acusación da los argumentos por los que considera que sí.

El juez Andreu, después de imputar a los directivos en un auto del 28 de enero de 2015, aceptó el criterio del Fiscal, decretando en un auto de 5 de mayo de 2015 el sobreseimiento de la causa por apropiación indebida para los directivos, considerando los gastos como retribución salarial. La acusación popular recurrió el auto de mayo de 2015 y la sala de Apelaciones, el 3 de julio de 2015, revocara el Auto de sobreseimiento.

¿Por qué se ha cambiado de criterio a lo largo del proceso?

"El Instructor ha modificado su inicial criterio de forma incomprensible pues no existe ningún nuevo elemento de juicio que justifique el repentino cambio de opinión, en virtud del cual ha decidido “resolver sobre la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos del delito”, afirmando ahora la inexistencia de los elementos del tipo penal de apropiación indebida (art. 252 CP), cuestión que consideramos debería ser sometida a la consideración de la Sala sentenciadora", dice el recurso que ha admitido la apelación.

A fin de explicar lo incomprensible del cambio de criterio del Juez instructor basta transcribir el Auto de 28 de enero, que explica claramente las condiciones de estas peculiares tarjetas de empresa (nos referimos a las conocidas coloquialmente como “black”), que impiden que podamos hablar de ningún tipo conocido ni de remuneración fija ni de remuneración variable, señala el auto.

¿Por qué se pone en duda el concepto de retribución?

“Si se considerase que el concepto en que se utilizaban los saldos de las tarjetas lo era como de retribución, tampoco se entiende el motivo por el que algunos de los beneficiarios no llegaron a hacer uso de las mismas, o el por qué la mayoría de los usuarios no llegaban a agotar el saldo de las tarjetas de las que eran beneficiarios, saldo que no se traspasaba a dicho beneficiario, sino que quedaba en la entidad emisora de la tarjeta [CAJA MADRID o BANKIA), haciendo así una dejación incomprensible de una retribución a la que, al menos los directivos, tendrían derecho, aunque en cuanto a su forma, se llevase a cabo de manera totalmente irregular, fuera de los cauces ordinarios para el pago de las retribuciones y ocultando las mismas al fisco”.

¿Por qué dice el auto que las tarjetas se daban fuera del circuito ordinario?

“Las citadas tarjetas se otorgaban fuera del circuito ordinario de otorgamiento de tarjetas de empresa de la entidad, la designación de sus beneficiarios y del límite cuantitativo se efectuaba, con discrecionalidad impropia de una entidad como la que nos ocupa, por el Presidente de la misma, sin soporte contractual alguno (en contrato de trabajo o mercantil), y sin que las cantidades percibidas en este concepto fueran declaradas a la Hacienda Pública, debiéndose tener en cuenta la cualificación profesional y la dilatada experiencia laboral de las personas que conformaban los puesto de Dirección, con responsabilidades y experiencia en puestos de diferentes índole, por lo que no les debía pasar desapercibidas todas estas “particularidades” en la mecánica de uso de la tarjeta que se les entregaba”.

¿Cuáles y por qué son los delitos por los que pueden ser imputados?

La Sala de Apelaciones revoca el auto de sobreseimiento:

El derecho a percibir tales tarjetas carecen de cualquier tipo de soporte o justificación contractual. No figuran en el contrato de trabajo ni estaban documentadas de forma alguna.

Los Directivos perceptores no declaraban a la Hacienda Pública los importes gastados con las tarjetas, como deberían forzosamente haber realizado de ser lo percibido un concepto retributivo.

Como corolario de lo anterior, las entidades tampoco ejercían las retenciones oportunas, obligatorias caso de haber tenido en algún momento la condición de retribuciones.

Tampoco las nóminas de los perceptores reflejan este concepto, por la sencilla razón de que tales disposiciones nada tenían que ver con una retribución ni formaban parte del paquete retributivo como voluntariosamente indica el Auto recurrido. Por si lo anterior no fuera suficiente, no existía acuerdo de los órganos competentes de las entidades para su emisión y entrega a los Directivos.

Además, está sobradamente acreditado que los gastos derivados de las tarjetas no llegaban a las entidades por los circuitos habituales de ingreso de nóminas y/o dietas sino por un registro contable diferenciado (Cuenta Contable 6.691.10).

Las entidades no ejercían control alguno sobre sobre los gastos y usos dados a las tarjetas que dependía exclusivamente de la voluntad del usuario. 

¿Por qué no se creen que sean tarjetas en concepto retributivo?

Los referidos Directivos han calificado, con pequeñas variaciones en su palabras, a las tarjetas opacas como de un “complemento salarial de libre disposición” o una “tarjeta de libre disposición”, lo cual, dicho con el debido respeto, carece del más mínimo fundamento.

Nuestra legislación laboral y la práctica empresarial determinan que el salario derivado de una relación laboral puede constar de dos partes, que han de ser pactadas previamente a la formalización de la relación contractual: salario base y complementos salariales, siendo estos segundos una retribución fija en función de circunstancias relativas al trabajo realizado o a la empresa, tales como complementos por antigüedad, pagas extra, participación en beneficios, complementos por movilidad o peligrosidad o derivados de la consecución de objetivos, etc.. (Art. 26 del Estatuto de los trabajadores).

¿Por qué no gastaban todo el dinero de la tarjeta?

Es más, por Ley, el salario no es renunciable por parte del empleado (art. 3.5 Estatuto de los Trabajadores), por lo que carece de sentido que dependiese del propio usuario de la tarjeta el importe a percibir en función del uso más o menos intenso que daba a la misma. Caso de no agotar los Directivos el límite asignado en la tarjeta, ¿debemos entender que renunciaban a parte de su salario?, ¿estaban realizando una donación a las entidades para las que trabajan?

Si todo lo anterior no fuera suficiente, nuestra legislación (art. 29 del Estatuto de los trabajadores) recoge la obligación del empresario de facilitar al trabajador, juntamente con el salario, un recibo de salarios (comúnmente conocido como nómina), que contenga, con la debida claridad y separación, las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan.

El recibo de salarios se referirá a meses naturales y será firmado por el trabajador al hacerle entrega del duplicado del mismo y abonarle, en moneda de curso legal o mediante cheque o talón bancario, las cantidades resultantes de la liquidación. La firma del recibo dará fe de la percepción por el trabajador de dichas cantidades. Es decir, si las tarjetas opacas fueran salario, al menos deberían cumplir alguno de estos requisitos, siendo el más obvio el de que constasen en las nóminas de los Directivos, cosa que se ha constatado que no ocurría y que los Directivos nunca hicieron notar, mostrando una total despreocupación por la naturaleza de las mismas.

Adicionalmente, si las tarjetas opacas fuesen realmente parte de su salario, los Directivos hubieran negociado tal remuneración (como cualquier otra) en algún momento previo al establecimiento de la relación laboral; sin embargo tal y como se desprende de las declaraciones de todos ellos, estas tarjetas les eran entregadas en un momento posterior, y ‘por sorpresa’, sin que hubiese sido objeto de negociación u ofrecimiento a la hora de establecer el contrato laboral.

¿Por que entonces el juez instructor ha considerado retribución salarial este tipo de tarjetas?

Según el Instructor, es que los Directivos disponían de una “tarjeta de empresa” para gastos de representación. En nuestra opinión, precisamente la existencia de tarjetas de empresa entregadas, controladas y con soporte documental, lejos de desvirtuar los indicios criminales sobre las tarjetas “opacas”, avalan precisamente la ilicitud en origen de estas “otras” tarjetas, carentes de ningún tipo de base legal ni contractual.

El segundo indicio de que formaban parte de su salario lo fija en el hecho de que estos Directivos tenían el PIN de su tarjeta lo que, en su caso, permitía extraer el dinero en el cajero hasta el límite máximo fijado.