Tras la denuncia de Vodafone y Orange

La Audiencia confirma la controvertida multa a Telefónica por el pacto de Yoigo

El tribunal rechaza los argumentos de la operadora para esquivar la sanción de 6 millones de euros, que generó debate interno en la CNMC, con un acuerdo previo.

Cani Fernández Competencia CNMC
Cani Fernández, presidenta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
Agencia EFE

Fue una sanción económica relevante que causó controversia, también en el seno de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). Y ahora, los jueces de la Audiencia Nacional, seis años después, la dejan viva. Telefónica pierde su pelea con el 'superregulador' presidido hoy por Cani Fernández con la que tenía el objetivo de esquivar la multa de 6 millones de euros impuesta por los pactos firmados en 2013 con el cuarto operador  Yoigo, hoy bajo el paraguas del grupo Másmóvil. Unos acuerdos de 'roaming' que, a juicio del organismo, vulneraban la competencia. La Sala de lo Contencioso respalda en una primera instancia la decisión del organismo de no autorizar un acuerdo previo que permitiera evitar el pago.

Yoigo era el competidor aspirante en el sector. Como otras compañías pequeñas, necesitaba acuerdos con sus grandes rivales para alquilar su red. Desde 2008 tenía un pacto para usar la infraestructura móvil de 2G, 3G y 4G de Telefónica -ésta podía vetar la reventa a terceros de esta conectividad-.  Cinco años más tarde vino un nuevo acuerdo que sacudió el mercado de las telecos español. Primero porque el antiguo monopolio podía acceder a la 4G de su socio, algo clave debido a sus dificultades para construir la infraestructura utilizando su sobrecargado espectro radioeléctrico. Y segundo porque se daba luz verde al operador móvil, en manos del grupo sueco Telia Sonera, para revender todos sus servicios de banda ancha fija (ADSL y fibra). De esta forma, se convertían ambos en los dos únicos con una oferta convergente de fibra y 4G en España -un arma que se había demostrado clave para ganar clientes con el experimento de Fusión lanzado en el año 2012-.

La reacción del resto de rivales no se hizo esperar. Primero fue Vodafone, anterior proveedor de red de Yoigo, quien en agosto de aquel 2013 formuló una denuncia ante la CNMC al entender que estos acuerdos suponían la "coordinación anticompetitiva" de las políticas comerciales de las partes. Se sumó Orange y se incluyeron como interesados otros tantos operadores españoles. Telefónica intentó 'in extremis' lograr lo que se conoce en el argot como una 'terminación convencional' del expediente, es decir, un acuerdo previo a una sanción por el cual las partes se comprometen a cesar en sus comportamientos. El director de competencia de la entidad, Eduardo Prieto Kessler, antecesor de Beatriz de Guindos, cerró la puerta.

Después de meses de un tira y afloja continuo en los despachos, que incluso llevó a la remisión de información a Bruselas para su pronunciamiento, el organismo de la competencia concluyó que el pacto "restringe la competencia ya que limita la independencia en cobertura y calidad" entre las dos compañías "y supone una disminución de la presión competitiva en relación con el uso de las redes 4G". En concreto se impuso una sanción de 6 millones de euros en el caso de Telefónica y de 300.000 euros en el de Yoigo. La cuantía era significativamente inferior al 1% del volumen de negocio total de estas empresas en el año 2014. La decisión tuvo debate interno en el seno de la CNMC, pues se produjeron dos particulares de los consejeros Fernando Torremocha y Benigno Valdés, que se mostraron especialmente críticos con el informe aprobado por el consejo de más de 100 folios.

Telefónica reaccionó de inmediato. Presentó un primer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional al entender que la decisión del director de Competencia de impedir el cierre del caso con unos compromisos y un acuerdo (llamada en el argot, terminación convencional) era contraria a derecho. En la sentencia, a la que ha tenido acceso La Información, la Sala de lo Contencioso insiste en que no hay indefensión pues esta decisión recurrida tiene naturaleza discrecional. Respalda el motivo aportado por la CNMC para cerrar esa puerta: el expediente se encontraba en un estadio muy avanzado de su instrucción por lo que el "beneficio al interés público por la pronta finalización del expediente [reclamada por la operadora] queda muy diluido". Por tanto, no le permite retrotraerse al momento previo a la sanción, que sigue 'viva', a la espera de un posible pronunciamiento posterior.

¿Y qué sucede con el fondo de la sanción? Telefónica entiende que existe una ausencia de pruebas concretas que determinen los efectos anticompetitivos de los pactos firmados con Yoigo. Desde la Audiencia insisten en que este cuestionamiento no tiene que hacerse en su puerta sino en la de la propia CNMC. Es decir, apuntan a que todas esas dudas expresadas por la operadora tenían que haberse planteado en las alegaciones a la propuesta de resolución del organismo de competencia.

Cara y cruz

Hoy el escenario competitivo es completamente distinto al que aludía la resolución confirmada por el tribunal. Yoigo pertenece al grupo Másmóvil, después de que éste la comprara por más de 600 millones de euros en 2016, un año después de la multa. Y Telefónica superó con creces esas dificultades iniciales de despliegue de su red 4G. A mediados del pasado año ambos firmaron un acuerdo mayorista por el que el cuarto operador pagará un mínimo anual de 100 millones de euros por el acceso a la red de fibra y móvil de Telefónica. 

Esta decisión que acaba de conocerse es la cruz de los diferentes litigios que mantiene Telefónica con el organismo regulador. En los dos últimos años, la teleco presidida por José María Álvarez-Pallete ha ganado en tres ocasiones en los tribunales. La más destacada se produjo a principios de 2019: el Tribunal Supremo tumbó la sanción de 120 millones de euros a los tres grandes operadores impuesta por un supuesto abuso de posición de dominio en el mercado mayorista de los mensajes de texto (SMS). Y ha habido otras dos más: el TS redujo de 5 millones a 50.000 euros el pago de una multa por no atender los requerimientos del resto de rivales que utilizaban su red y la Audiencia tumbó otro expediente de 8,5 millones al entender que la oferta que presentó al Gobierno vasco en un pliego de contratación no suponía una práctica anticompetitiva.

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