El BBVA intenta evitar por todos los medios que el juez pueda imputar a la entidad como responsable penal en el caso de las escuchas que, supuestamente, se encargaron al comisario Villarejo para espiar a empresarios, políticos y hasta periodistas, con el objetivo de impedir que las posibles consecuencias jurídicas de ese proceso puedan llevarse por delante a toda la cúpula actual de la entidad, además de condenar al anterior equipo de Francisco González. Esa es una de las grandes claves del caso, a falta de conocer todos los datos del sumario que se hará público, previsiblemente, después del verano.
Según fuentes jurídicas cercanas al caso, para demostrar la responsabilidad penal del banco habría que partir de la base de que estamos ante un delito continuado en el tiempo, es decir, que el banco pagó a la empresa de Villarejo desde 2004 y hasta más allá de 2010 (fecha en la que entra en vigor la reforma del Código Penal e incluye a las personas jurídicas). Y aún así, los hechos por los que se podría aplicar serían sólo los posteriores a la entrada en vigor de esa figura jurídica, dado que el principio de legalidad impide que nadie puede ser acusado de un delito ni sufrir una pena que no estén contemplados en la ley (‘nullum crime, nulla poena sine lege’) en el momento en que se cometieron.
Los abogados cercanos al caso confirman que la intención de los dos fiscales Anticorrupción es plantear al juez que incluya al banco como responsable penal, en virtud del artículo 31 bis del Código Penal, pero a sabiendas de que no será algo fácil de demostrar, según la jurisprudencia que existe sobre esa reciente reforma legal. De entrada, para ello tendrían que tener en cuenta únicamente hechos ocurridos más allá de 2010 que puedan implicar a alguna decisión colegiada de la entidad o de alguno de sus responsables de entonces que puede ser ilícita. Pero no solo eso: existen unas ocho sentencias a tener en cuenta, pero sobre todo dos de ellas, del año 2016, la primera del juez De la Maza y la segunda del juez Manuel Marchena, que dejan muy claro que, si los fiscales lo piden, son ellos quienes deben demostrarlo, es decir, sobre la Fiscalía Anticorrupción recae la justificación ante el juez instructor de la responsabilidad penal del banco.
De entrada, según el citado artículo 31, los fiscales deben demostrar al juez dos cosas muy importantes: la primera, que el banco no tenía en 2010 un modelo de ‘compliance’ bien organizado o suficiente para atajar este tipo de situaciones (algo raro si tenemos en cuenta que ese banco fue pionero en este tipo de medidas); y segundo, que los responsables físicos sobre los que se carga la actividad ilícita no se saltaron de forma flagrante todas las medidas de organización y control establecidas. Ambas causas supondrían la exención de la responsabilidad penal para el banco, de forma que si se vulneran o no se demuestran ambas cuestiones, le entidad podría pedir la ilicitud de todas las pruebas y actuaciones realizadas en la instrucción al respecto.
Fuentes especializadas en este tipo de procesos aseguran que esta complicación legal puede ser, además, una de las causas por las que el juez no ha llamado a declarar todavía como inculpado al expresidente de la entidad, Francisco González, dado que “no debe hacerlo hasta conocer hasta el más mínimo detalle el sistema de ‘compliance’ que tenía el banco cuando se produjeron los hechos, más allá de 2010”.
Se busca un contrato o una factura
A falta de conocer los detalles del sumario, todo indica que el juez cuenta con suficientes elementos de juicio como para justificar la responsabilidad penal de algunas de las personas físicas que hicieron la contratación de Villarejo para el espionaje ilícito que se enjuicia, junto con la responsabilidad civil (que no penal) del banco en todos los hechos. Para que la entidad fuera imputada como persona jurídica habría que demostrar con pruebas o a partir de la declaración de los implicados (investigados o testigos) que la cúpula del banco contrató y pagó esos trabajos a sabiendas de que podía ser algo ilegal (con dolo). “Si tenemos en cuenta que al exdirector de seguridad, Julio Corrochano, le han impuesto una fianza elevada para eludir la cárcel, podemos intuir con ciertas garantías que el juez tiene pruebas de que esto fue lo que ocurrió, pero sin levantar el sumario aún estamos a ciegas”, asegura el abogado de una de las partes.
Los abogados penalistas consultados advierten que la clave del caso está en demostrar la relación entre Francisco González y Villarejo, algo que no será fácil y para lo que, desde el punto de vista probatorio, existen dos caminos: o hay un contrato o papel firmado donde estén los dos o sus empresas realizado para los trabajos que se consideran fuera de la ley; o se puede demostrar mediante los pagos que se realizaron a la empresa de Villarejo, que es la vía por la que se ha llamado a interrogar como investigados a todos los que en la entidad tenían relación con esas cuentas. “La pregunta que el juez debe hacer -señala un letrado conocedor del caso- es, si el pago que hicieron no fue para esto que se cuenta en las escuchas, ¿para qué fue?”. Frente a lo que las defensas pueden alegar lo que estimen, siempre que lo puedan demostrar y que en el sumario no haya algún otro tipo de prueba que indique lo contrario.
El forensic y la retirada de Ausbanc
Hasta conocer el sumario, la mayor prueba que se tiene de lo que ocurrió en el banco puede ser el forensic que se ha realizado sobre la entidad por parte de PwC y coordinado por el despacho Garrigues. Otra cosa es el valor judicial que a ese documento se le pueda dar, dado que es algo encargado y pagado por el propio banco, con lo que en términos judiciales se le debiera considera como una “prueba de parte”, advierten los letrados consultados. “El forensic está pensado para diluir la responsabilidad del banco en los hechos que pudo cometer su cúpula anterior, y evitar con ello que se le pueda achacar una responsabilidad penal como entidad”, advierte un letrado experto en este tipo de procesos.
Desde el punto de vista de la posible litigación en este caso, resulta más interesante la interpretación que se haga de la retirada del BBVA como acusación en el caso Ausbanc, después de haber sido durante cuatro años de instrucción uno de los principales actores de ese proceso y tras el reconocido enfrentamiento entre González y el líder de Ausbanc, Luis Pineda. El juicio oral está señalado para septiembre, y entre los hechos probados que salgan y que fundamentarán la sentencia, es muy posible que quede meridianamente claro que el banco, durante la presidencia de González, contrató a Villarejo para espiar a Pineda y sacar a la luz sus supuestas extorsiones.
Pase lo que pase con Pineda en ese juicio, si queda demostrado que el banco liderado por FG utilizó a Villarejo, “se estará marcando un modus operandi en una causa que servirá como ejemplo para la otra”, la de las escuchas a empresarios y políticos, advierten fuentes jurídicas. En ese escenario, el juez García Castellón contaría con un apoyo muy grande a la hora de pedir explicaciones de nuevo a todos los que estuvieron implicados de alguna manera en los pagos a Villarejo o los contratos con Cenyt. “Es lógico que el banco no quiera airear ahora demasiado esa relación, para que no pese sobre el caso de las escuchas y empuje hacia una responsabilidad penal de la entidad, porque la defensa de Pineda va a sacar a la luz en el juicio la relación de FG con Villarejo para espiarle”, asegura un abogado cercano a la causa de Ausbanc.
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