Todos los recursos sobre el posible carácter abusivo del Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios (IRPH) como base en el cálculo de las hipotecas que llegan al Tribunal Supremo quedan ‘archivados’ en un cajón, a la espera de que se resuelva la cuestión prejudicial que se planteó al Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) sobre esta materia en febrero de 2018 y que, según los plazos previstos, no estará lista hasta el año que viene. Se trata de un problema que afecta a más de 1,3 millones de personas en España y que tiene en jaque a varios de los grandes bancos que optaron por esta referencia y que, según los cálculos del Banco de España, puede alcanzar hasta los 60.000 millones, casi el mismo montante que supuso el rescate bancario en plena crisis.
Fuentes judiciales consultadas en el alto tribunal aseguran que los recursos entran en el ‘timing’ de trabajo habitual y se acumulan, dado que no se considera todavía un tema a resolver por la vía de urgencia por no afectar a cuestiones de familia y derechos fundamentales ni ser una cuestión de interés general, que son los que tienen prioridad. Otras fuentes jurídicas advierten que ese planteamiento, en la práctica, supone que el Supremo no va a resolver los recursos del IRPH en, al menos, uno o dos años desde que entren en el registro, si bien no se descarta que ese plazo pueda ampliarse por “una cuestión de prudencia”, a la vista de que puede haber una sentencia desde el Tribunal de Luxemburgo que sea vinculante para el Supremo y obligue a decidir en un sentido muy distinto al que hasta ahora se ha mantenido.
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La sentencia que marca el paso en España para este tipo de cuestiones la dictó el Supremo en diciembre de 2014 y establece que el IRPH es un índice legal y correcto, que no se considera abusivo y que está siendo bien aplicado por las entidades. Pero esa misma sentencia tuvo dos votos discrepantes que ponían en duda que al consumidor se le hubiera explicado bien cómo funciona esa referencia a la hora de calcular las cuotas de la hipoteca, sobre todo frente al resto de índices, como el euríbor.
El juez Francisco González de Audicana, del juzgado de instrucción número 38 de Barcelona, elevó la cuestión prejudicial al TJUE ante las dudas que le suscitaba la cuestión y, de una forma o de otra, ha puesto en guardia a todos los bancos de este país, secundado por asociaciones de defensa de los usuarios financieros como Asufin, de plataformas como Stop Deshaucios y de cientos de abogados implicados en miles de casos sobre este tema, que esperan que se torne la primera decisión del Supremo y se devuelva a los particulares el dinero que pagaron de más. En este sentido, dichas plataformas critican con dureza a Audiencias provinciales, como la de Barcelona, que están zanjando la cuestión como juzgada para muchos casos (que deciden no esperar) y cerrando el paso a que esos usuarios puedan beneficiarse a futuro de un fallo del TJUE.
Por lo pronto, los jueces de Luxemburgo cuentan con un informe de la Comisión Europea, que apuesta por declarar nulo el IRPH, frente a la versión del Supremo y del Banco de España, que apoyan al sector financiero. La siguiente clave la tendrá el pronunciamiento del abogado general de la UE, que se esperaba tener en junio pero se ha aplazado hasta el próximo 10 de septiembre, una fecha que tienen en rojo entidades como Caixabank, Bankia, BBVA, Kutxabank, Sabadell o Santander, entre otras. La resolución del abogado general no es vinculante, pero casi siempre marca la pauta de la sentencia final del tribunal, a pesar de que no se espera que haya un fallo definitivo hasta bien entrado el año que viene.
¿Qué debe decidir el tribunal?
La cuestión prejudicial que se presentó en Luxemburgo plantea al tribunal que decida si a los afectados por el IRPH en sus hipotecas estuvieron bien informados por parte de las entidades, o se puede establecer que se trata de una cláusula abusiva contraria a la normativa europea sobre derechos de los consumidores. Es un proceso muy similar al de las cláusulas suelo, de forma que, en principio, el TJUE no tiene por qué entrar en el fondo de la cuestión y analizar la naturaleza del índice y su comparación con el euribor, la referencia básica y alternativa para este tipo de operaciones. Pero sólo en el análisis de la forma en la que se concedieron los créditos, deben quedar claras tres cuestiones: primero, si se explicó bien a los clientes cómo se formaba el índice y de qué se componía (aunque sea una cuestión compleja); segundo, si se les presentó la comparativa del funcionamiento del IRPH con el resto de los índices del mercado, sobre todo el euríbor; y tercero, si se les expusieron las simulaciones de su caso concreto y lo que deberían pagar en cada escenario y con cada índice. Si se demuestra que esto no fue así, el IRPH puede declararse abusivo y cambiar la actual jurisprudencia en España.
Uno de los abogados pioneros en este cuestión, José María Erauskin, advierte que, además de esa cuestiones de la forma en la que se dieron las hipotecas, si el tribunal entra en el fondo de la cuestión, quedaría demostrado que se trata de un índice “con doble personalidad”, que nunca estaría por debajo del euribor. Hay que recordar que el IRPH se forma sobre el tipo medio del mercado (marcado por el euribor) de los últimos tres meses, pero medido en Tasa Anual Equivalente (TAE), es decir, con el índice de que se trate más la comisión de apertura y el resto de los gastos. Esa media es la referencia del IRPH, publicada por el Banco de España cada mes, sobre la que las entidades llegan incluso a aplicar un incremento (diferencial) además de la comisión de apertura y los gastos de cada caso (de nuevo).
En principio se estableció por el Banco de España que la referencia del IRPH debería llevar como diferencial un descuento, en lugar de un aumento, como el euribor, si bien esa regla se respetó solo los primeros años de aplicación, en la década de los 90, y luego quedó en desuso.
A juicio de Erauskin y de los abogados que entienden que la aplicación del IRPH fue un abuso, la propia formación compuesta de su cálculo demuestra que siempre estará por encima del euribor, frente a lo que se le decía a la gente. En lo que respecta a la sentencia del Supremo de diciembre de 2014, advierten que conlleva argumentos que quedan difuminados por la propia naturaleza del índice, que puede ser manipulable al basarse en comisiones que son variables y quedan al albur de los bancos, sobre los que no se hace una media ponderada (es media simple) y de cuyo cálculo se excluye a las hipotecas de la VPO y del personal de la banca, que son las más baratas. “Al final, el IRPH es una media de los préstamos para vivienda más caros del mercado”, advierte el abogado.
Con todas esas premisas, la sentencia del TJUE debe marcarle el paso al Supremo en un sentido o en otro. Si da por válido el IRPH, no ha pasado nada y cada caso se resolverá en los tribunales españoles en virtud de lo marcado hasta ahora. Si desde Luxemburgo se establece que hay que sustituir el índice por el euribor y la media que se pagaba en cada momento, que siempre será menor, el Supremo español establecerá una fórmula concreta y el coste sería de varios miles de millones para los bancos españoles, según los casos y los acuerdos previos con clientes que ya hayan cerrado para evitar el litigio. Y, por último, si se declara abusivo y nulo, el tipo de dejaría en cero y el coste podría ser de hasta 60.000 millones para el sector.
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