El TS revive la multa de la CNMC a Repsol por concertar los precios en gasolineras

Fue un descalabro judicial estrepitoso. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) impuso a Repsol en julio de 2015 una multa de 22,6 millones de euros por valerse de una filial para concertar los precios del combustible en sus gasolineras. Pero dos años después, la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional anuló esa abultada sanción argumentando que fue la filial y no la matriz la que tenía que haber sido sancionada al ser la que impulsó las maniobras anticompetitivas. La Abogacía del Estado acaba de presentar su recurso a esta última sentencia y el Supremo lo ha admitido a trámite.

La cuestión que se debate, aún siendo meramente formal, es polémica. Y tal y como argumenta el abogado del Estado, afecta gravemente a la CNMC que, si tuviera que seguir el criterio de la Audiencia Nacional, quedaría impedida de sancionar a grandes empresas que se comporten como un grupo cuyas filiales cometan actividades contrarias a la libre competencia en cuya realización sean suplantadas por su dueña. Es decir, que esa doctrina permitiría a las corporaciones y multinacionales esconderse tras sus participadas y evitar así las sanciones de Competencia tras poner en marcha estas conductas ilegales.

Una filial sometida a Repsol

El recurso recuerda que la participación de Repsol SA (la matriz) en Repsol Comercial de Productos Petrolíferos (la filial que cometió los comportamientos sancionados por la CNMC) es del 99,78%, lo que, según el abogado del Estado, “le permite disponer y sustituir la voluntad y conducta autónoma de esa filial privándole de facto de capacidad real de obrar”. Es decir, que la filial no es autónoma sino que está totalmente sometida a Repsol SA, por lo que la sanción a esta última estaría plenamente justificada.

La Sala de lo Contencioso del Supremo considera que el asunto es relevante para otros casos similares que se puedan dar. Los magistrados señalan que lo que tendrán que dilucidar en los próximos meses es si es posible sancionar directamente a la matriz por los comportamientos de su filial participada casi al 100% o por el contrario es necesario hacerlo como mantuvo la Audiencia Nacional: individualizando como autora de la infracción a la participada y responsabilizando -es decir, multando- a esta y a la matriz conjuntamente en lugar de señalar como “autora y responsable” únicamente a la multinacional petrolera, como hizo la CNMC.

El problema estriba en que, según los artículos 24 y 25 de la Constitución, los que regulan los derechos fundamentales en el ámbito de la justicia, nadie puede ser castigado -ni penal ni administrativamente, como en este caso- por acciones que no ha cometido. Y en este caso, fue Repsol Comercial y no Repsol SA, la que llevó a cabo esa conducta ilegal, aunque la multinacional la controle casi totalmente.

Actuación prevista en la ley

La CNMC presumió que, debido a esa dependencia, la matriz del grupo era la responsable. Y lo hizo aplicando el artículo 61 de la Ley de Defensa de la Competencia que establece en su apartado primero que son infractores "las personas físicas o jurídicas que realicen las acciones y omisiones tipificadas como infracciones por esta ley". Su segundo inciso, sin embargo considera que "la actuación de una empresa también es imputable a las empresas o personas que la controlan". Y en el caso concreto, la filial estaba efectivamente controlada por la matriz.

La sanción récord impuesta a Repsol se decidió el 2 de julio de 2015 tras un expediente iniciado por Competencia en 2013 contra los principales operadores petrolíferos a raíz de informes publicados ese año por la Comisión Nacional de la Competencia y la Comisión Nacional de la Energía sobre la coordinación de precios en estaciones de servicio.  La imposición de la multa, que se extendió a otras tres empresas de estaciones de servicio, no fue unánime. Salió adelante con los votos de tres consejeros, pero otros dos votaron en contra.