El Tribunal Supremo ha vuelto a tumbar una sanción por abuso de posición dominante impuesta por Competencia. Esta vez la 'megamulta' de 120 millones de euros iba dirigida a las tres grandes operadoras de telecomunicaciones por su gestión de los mensajes de texto (SMS). Y tras la anulación, el tribunal 'tira de las orejas' al regulador, al entender que además de consultar otros datos, debe analizar la configuración del mercado con sus propias cifras.
El antecedente: una sentencia de la Audiencia Nacional en la que los magistrados 'compraron' el argumento de las operadoras, que insistieron en que no había un mercado de los SMS como tal al margen del negocio de la voz. Anteriormente, la CNMC sancionó a las tres al entender que cobraron de más a terceros operadores por utilizar sus redes para enviar mensajes a sus clientes en su servicio mayorista.
Un estudio propio
Ahora, el Tribunal Supremo confirma que efectivamente Competencia no ha logrado demostrar ese mercado. Y es la razón por la que mantiene la anulación de la sanción. Pero no se queda ahí. Le pide que ponga sus propias cifras para sustentar este tipo de medidas donde se denuncia abuso de posición.
En este y otros casos, el Tribunal Supremo utiliza datos e informes públicos para tratar de configurar ese mercado. Pero ese acopio no es suficiente para los magistrados. No le exime de su obligación de realizar un análisis propio de dicho mercado, "basado en todos los informes y datos disponibles y adecuados, cuando ejercita su potestad sancionadora".
Para el Supremo, se pueden llegar a conclusiones muy diferentes en la definición de un mercado concreto si el estudio se hace de forma previa y con una finalidad distinta o si se completa "en el momento de apreciar una infracción de la Ley de Competencia (LDC)".
Sentencias tumbadas vs confirmadas
De esta manera, el Alto Tribunal crea jurisprudencia en casos como el de Telefónica, Vodafone y Orange, donde el regulador español deberá demostrar en el futuro la delimitación de un mercado concreto y la creación de un 'cártel' entre varias empresas. A los estudios de sector de otros organismos, la CNMC debería incluir uno propio elaborado 'ad hoc' para el caso judicializado.
Esta no es la única sanción que el Tribunal Supremo ha anulado en los últimos años. Según los propios datos de la CNMC, veinte resoluciones han sido tumbadas entre 2014 y 2017, frente a las 62 que han sido confirmadas.
En los próximos meses, la Sala de lo Contencioso deberá decidir previsiblemente si mantiene el 'no' de otras multas que fueron anuladas por la Audiencia Nacional durante el año 2018: la de 58 millones impuesta a empresas papeleras por fija precios; la de 15 millones a Sacyr, o la de 20 millones a Repsol.
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