La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) vuelve a perder una pelea con Telefónica en los tribunales por una sanción millonaria impuesta en el pasado en su tarea como regulador del sector de las telecomunicaciones. La Audiencia Nacional acaba de tumbar una multa de 8,5 millones de euros que se fraguó a mediados del año 2018 y que castigaba unas supuestas prácticas anticompetitivas ejecutadas por la compañía por la presentación de una oferta no replicable y a un precio excesivamente bajo a un concurso público convocado por el Gobierno en 2015. Se trata de la tercera multa importante impuesta al grupo que cae en el último año y medio en los tribunales de justicia.
El caso arranca en agosto de ese año 2015. El Gobierno vasco inicia el proceso de contratación de compañías de telecomunicaciones para diversos edificios de la administración. Telefónica se quedó con el lote 1 de ese contrato de prestación de servicios de telecomunicaciones. La operadora vasca Euskaltel, que previamente había sido excluida de ese proceso al no cumplir con los requisitos técnicos mínimos, quiso dar un puñetazo en la mesa y acudió a la propia CNMC, al entender que la oferta que se había presentado no era replicable por un hipotético operador de empresas atendiendo principalmente a las condiciones reguladas de los servicios mayoristas que los operadores contratan a la propia Telefónica.
Dos años y medio después de esa denuncia, en 2017, llegó la resolución del 'superregulador': palo en forma de sanción de 8,5 millones de euros, una de las más altas de los últimos años al antiguo monopolio. Concluía que la oferta económica no era replicable por un operador "eficiente y generalista" con red propia desplegada como Euskaltel. "Ese operador obtendría una rentabilidad negativa al prestar servicios incluidos en la oferta de Telefónica mediante el uso de las ofertas mayoristas disponibles en el mercado", aseguró. Por tanto, según el organismo, incurrió en una práctica de 'irreplicabilidad económica'.
Telefónica aprovechó la posibilidad de recurrir y acudió a la Audiencia Nacional. Alegó que el test de replicabilidad arrojaba un "resultado arbitrario" por diversos errores cometidos en su ejecución, además de la ausencia de culpabilidad y la desproporción y falta de motivación de la sanción. "Tomar como referencia los costes de un operador generalista como Euskaltel no es conservador, ya que ésta emplea mayoritariamente su red propia para prestar servicio a sus clientes finales y apenas demanda servicios mayoristas", defendió la operadora dominante, tal y como queda reflejado en la sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional consultada por La Información.
En concreto, sobre el test de replicabilidad, Telefónica ponía en cuestión que se excluyera servicios como los de la voz IP o se tomara en consideración ingresos adicionales o la prórroga de contrato. Después de analizar uno por uno todos los argumentos, la Sala concluye que hay "falta de antijuridicidad de la conducta" de la teleco. Es decir, concluye que no se planteó un precio excesivamente bajo y no imitable por otros. De esta forma, anula la resolución de la CNMC "por no ser conforme a derecho". Este pronunciamiento es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
La sentencia es la tercera derrota importante en el último año y medio del organismo regulador presidido hoy por Cani Fernández con Telefónica como protagonista. La más destacada tuvo lugar a principios de 2019, cuando el Tribunal Supremo tumbó la sanción de 120 millones de euros a los tres grandes operadores de telecomunicaciones impuesta por un supuesto abuso de posición de dominio en el mercado mayorista de mensajes de texto (SMS). En este caso, Telefónica debía afrontar un pago 43,5 millones de euros. La segunda es la de 5 millones de euros que impuso a la teleco presidida por Emilio Gayo en España por no atender los requerimientos del resto de rivales que utilizaban su red. El Supremo redujo de 5 millones a 50.000 euros el pago. En el otro lado se encuentra el pronunciamiento favorable de la Audiencia Nacional sobre la multa de 5 millones por el incumplimiento de la oferta mayorista.
Más frentes de la CNMC
Entre los muchos frentes que ambas partes mantienen abiertos -la CNMC se encarga de la regulación de las telecomunicaciones y Telefónica es considerado operador dominante- se va a sumar otro en los próximos meses. Y será a cuenta de la resolución que hizo pública esta misma semana el organismo en la que le exigía reducir cerca de un 5% los precios de sus servicios mayoristas de fibra. La compañía entiende que los criterios aplicados en la metodología del test de replicabilidad, como ya hiciera en el caso de Euskaltel en el País Vasco, "no son ajustados a derecho". "Telefónica considera que su oferta minorista es replicable económicamente conforme a los términos recogidos en la metodología aprobada por la CNMC en marzo 2018", apunta.
Los litigios no son algo nuevo para el organismo. Lo habitual es que las empresas reguladas de los diferentes sectores lleven las sanciones a los tribunales para tratar de tumbarlas. Por eso, según las propias cuentas públicas, Competencia tenía en el aire un total de 63 millones de euros procedentes de multas recurridas por las diferentes compañías -18,2 millones de las telecos y 44,6 de las energéticas-. A esa cantidad habría que sumar los 77 millones procedentes de la histórica sanción a Mediaset y Atresmedia por supuestas prácticas anticompetitivas en el mercado de la publicidad digital. La Audiencia Nacional ha suspendido el pago de manera cautelar hasta que no se resuelva la pelea en el juicio.
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