El Gobierno andaluz opta así por presentar recurso de casación ante el Alto Tribunal frente a la vía civil a la que le emplazó el entonces presidente de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJA, el magistrado Rafael Toledano, quien consideró que el derecho de retracto ejercido por la Junta de Andalucía no suponía "la adquisición de la propiedad por si misma" y que era preciso para ello la previa inscripción registral del documento en el que se formalizase "el negocio jurídico traslativo de la propiedad" entre la administración autonómica y la promotora del inmueble.
En su recurso, al que ha tenido acceso Europa Press y anterior a las tres últimas sentencias del Tribunal Supremo que han dado lugar a la creación de una comisión mixta para abordar la demolición del hotel de 411 habitaciones y 22 plantas, la Junta entiende que el acta de ocupación incluida en el derecho de retracto "legitima a entrar en la finca" sin necesidad de que se acuda a la vía civil y recuerda que sólo la "oposición del interesado", como ocurre en este caso con Azata, obliga a contar con "una autorización judicial".
El Gobierno andaluz solicitó en febrero de 2015 y, posteriormente y ante una primera negativa, en septiembre de ese mismo año al TSJA "auxilio judicial" y que expidiese "autorización de entrada" en los terrenos para "tomar posesión de la finca" ante la "actitud de las entidades Azata del Sol y Azata Patrimonio SL" que, según remarcaba, había "impedido su entrega voluntaria". El objetivo era, tal y como especificaba, poder dar cumplimiento al protocolo conjunto firmado en 2011 con el Ministerio de Medio Ambiente para demoler el inmueble y restaurar la playa.
El recurso de casación, notificado el 2 de marzo a las partes que solicitaron la ejecutoria del derecho de retracto, que ha sido revalidado por el Supremo en dos recientes sentencias en la misma línea del fallo del TSJA que era firme desde 2014, sostiene que, para negar el auxilio judicial solicitado, el Alto Tribunal andaluz se "excedió" de lo que decía el fallo y, además, se contradijo con otras dictadas en casos iguales.
La letrada de la Junta andaluza reprocha que se le niegue la tutela jurisdiccional "disociando artificiosamente el contenido del acto de retracto confirmado previamente por el mismo órgano judicial" y "desconociendo" que se trata de la ejecución de un acto administrativo como es el acta de ocupación y pago, cuya legalidad "en modo alguno puede cuestionarse".
Critica, asimismo, que, tras dictarse la sentencia firme que daba la propiedad del suelo del Algarrobico al Gobierno andaluz "y al socaire de la petición de auxilio", el tribunal "dejase sin efecto de forma claramente improcedente" lo que dispuso el propio TSJA ya que subordinaba la autorización de entrada para tomar posesión de la finca a la previa inscripción registral del retracto.
Arguye, al hilo de esto, que el propio acto administrativo confirmado en el fallo --derecho de retracto-- contempla el acta de ocupación y pago como "acto previo a la inscripción registral", por lo que los razonamientos contenidos en los autos que ahora recurre "no solo no tienen cobertura legal sino que resultan claramente contrarios al contenido del fallo".
"El acta de ocupación como la dictada por la administración en este caso se ampara en lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley y legitima a entrar en la finca si bien ante la oposición del interesado es precisa la autorización judicial. Se trata pues de un acto administrativo directamente ejecutivo que, en modo alguno, precisa de la existencia de inscripción registral alguna, la cual, se produciría en su caso, en un momento posterior", remarca.
"PRESERVACIÓN DE VALORES EXISTENTES O EVENTUAL RESTAURACIÓN MEDIOAMBIENTAL"
Concluye el Gobierno andaluz que cabe destacar que la entrada en la finca "pretende garantizar la finalidad perseguida con el ejercicio del retracto, en orden --ahonda-- a la preservación de los valores existentes o de su eventual restauración medioambiental". "Y todo ello ante el temor de una eventual ineficacia del retracto por mor del desarrollo en la finca de actividad constructiva tras el dictado de la sentencia contra la revisión de oficio de la licencia municipal de obras otorgada en su momento para la construcción del hotel", destaca.
La promotora del hotel ya apuntó, al oponerse a lo solicitado por el Gobierno andaluz, que para "poder formalizar el ejercicio del derecho de retracto" este se debía dirimir en la vía civil" y aludía a que así lo recogía una resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado en la que se señala que cuando la administración pública "ejerce un derecho de retracto está desprovista del privilegio de ejecutoriedad, debiendo acudir, como cualquier otra persona al juez civil".
El TSJA consideró entonces, en un detallado auto de 16 páginas, que la "falta de competencia" de la jurisdicción contencioso-administrativa para determinar las "cuestiones y controversias" atinentes a inscripciones registrales era "indiscutible" y estimó "evidente" que en el caso de El Algarrobico "la toma de posesión, que es para lo que se solicita la autorización de entrada, está subordinada a la titularidad registral de las fincas, lo que exige acceso al Registro de la Propiedad de la adquisición de la Junta".
Por todo esto, llegó a concluir que el Gobierno andaluz al pedir autorización de entrada "demostró la temeridad con la que actúa quien, conocedor de una pacífica doctrina jurisprudencial y sabedor de la misma hasta el punto de exponerla en un momento del proceso para oponerse a lo que pedía 'Amigos del Parque', cambia súbitamente de opinión y pasa a sostener, de forma inmotivada jurídicamente, la posición contraria a la que alegó antes".
El fallo denegó, asimismo, requerir judicialmente a Azata del Sol para que designe una cuenta bancaria en la que poder hacer efectivo el pago del precio de retracto, o en su caso, señalar por parte del tribunal una cuenta en la que llevarlo a cabo con plenos efectos liberatorios de acuerdo con los artículos 1176 a 1181 del Código Civil, así como conceder la correspondiente autorización de entrada en domicilio para posibilitar la toma de posesión de la finca.
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