El tribunal de Estrasburgo considera, sin embargo, que no existió en este caso discriminación por motivo de orientación sexual, que era lo que había argumentado el recurrente, ya que su caso no es el mismo que se daría en una pareja heterosexual que no hubiera podido casarse antes de la Ley del Divorcio que entró en vigor en 1981.
El solicitante de amparo, Antonio Tomás A. convivía con su pareja desde 1990 hasta el fallecimiento de éste en 2002 y un año después solicitó la pensión, que le fue denegada por el El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) con el argumento de que no se habían casado.
Tras la entrada en vigor de la ley que legaliza el matrimonio del mismo sexo en España en julio de 2005, Antonio Tomás presentó una queja administrativa contra la anterior resolución que fue denegada, por lo que acudió a los tribunales.
Cuatro meses más tarde un juzgado de los Social estimó que los hechos del caso debían evaluarse a la luz de la nueva ley sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo y aplicó una disposición de la ley de 1981 que reconocía el derecho obtener una pensión de supervivencia para las personas a las que se les había impedido casarse al no existir el divorcio.
NO CONTEMPLA SITUACIÓN RETROACTIVA
No obstante, el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social apelaron al Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM), que revocó la sentencia de primera instancia en septiembre de 2006 al concluir que el legislador no había contemplado que la ley de matrimonio homosexual cubriera una situación retroactiva como la de Antonio Tomas.
Tanto el Supremo como después el Tribunal Constitucional -éste último en 2009-, inadmitieron el recurso que Antonio Tomás presentó, por lo que finalmente acudió al TEDH.
En su resolución, la corte de Estrasburgo señala ahora que existen "ciertas similitudes" entre los casos de parejas homosexuales y las que no pudieron casarse antes de 1981 al no existir Ley de divorcio, si bien subrayan que ello no es suficiente para colocar al recurrente en esta segunda situación desde el punto de vista jurídico.
COMPENSACIÓN PARA LA MUJER
El tribunal del TEDH, con excepción de uno de sus magistrados que ha manifestado una oposición discrepante, añade que la Ley del Divorcio de 1981 tenía el propósito específico de proporcionar pensión en un contexto en el que las mujeres no disponían de recursos económicos porque no habían accedido con normalidad al mercado de trabajo.
Por otra parte, establece que el impedimento legal para obtener la pensión es de naturaleza diferente en ambas situaciones. La Corte recuerda que Estados tienen un cierto margen de maniobra en cuanto a la momento de la introducción de cambios legislativos en el campo del reconocimiento legal de las parejas del mismo sexo y que en el caso del recurrente no ha habido discriminación.
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