El TS busca un impuesto a las hipotecas que limite el impacto y no mate a la banca

Los jueces de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo preparan para este lunes una solución salomónica para zanjar el conflicto sobre el pago del impuesto de las hipotecas (Actos Jurídicos Documentados), con la visión puesta en la alarma social que se ha generado por quienes ven la opción de recuperar su dinero, y las consecuencias que conlleva para el sector bancario una decisión poco acotada en el tiempo y en el alcance de la responsabilidad. Después de tres sentencias similares, es evidente que la jurisprudencia que se marcará obligará a pagar el AJD a los bancos, y no a sus clientes, como hasta ahora. Pero la clave estará en señalar con claridad desde cuando se podrá reclamar (retroactividad) y, en su caso, ante quién habría que pedir el dinero mal pagado. 

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Todas las fuentes consultadas en el seno de la abogacía de los negocios y entre la magistratura cercana al Tribunal Supremo se decantan por una opción que deje en cuatro años la prescripción del acto administrativo de que se trata (liquidación del impuesto). Es decir, podrán reclamar una media de entre 1.500 y 2.000 euros quienes tengan su hipoteca desde el mes de octubre del año 2014. En esa parte de la decisión, los magistrados de la Sala Tercera deben establecer que la única vía para pedir el impuesto ahora es la contencioso-administrativa, que es la que marca ese periodo de prescripción como regla general.

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Esa decisión cerraría la vía civil para hacer reclamaciones sin límite temporal hacia atrás y sin determinación del alcance de la responsabilidad, como se han lanzado a publicitar algunos bufetes populistas y asociaciones de consumidores, aupados por macroprocesos como el de las preferentes o las cláusulas suelo. De hecho, con ese planteamiento sobre el ámbito civil se trata la cuestión como una cláusula abusiva, no como un cambio de jurisprudencia sobre un hecho que, hasta ese momento, era perfectamente legítimo y legal.

Pero no solo se debe cerrar la vía civil para dejar las cosas claras. Desde el ámbito jurídico se advierte, además, que la sentencia del pleno debe argumentar como se llega a esa conclusión, dado que al haberse declarado nulo un artículo del reglamento que rige ese impuesto, desde el punto de vista de la práctica legal se considera “que esa normativa nunca ha existido”, lo que abre el ámbito para litigar de forma muy amplia. La clave está en remarcar en la resolución que el fundamento sobre el que se basan está en la ley de la que emana ese reglamento anulado, que debe reescribirse y aprobarse cuanto antes para evitar inseguridad jurídica.

Dónde está la responsabilidad

Una vez dilucidada la cuestión de la retroactividad, los magistrados de la Sala Tercera deben definir dónde está la responsabilidad de los hechos que han perjudicado a tanta gente y, con ello, ante quién se puede reclamar. En ese ámbito las cosas están más claras y tendrán menos discusión: solo pueden responder ante los ciudadanos las mismas administración que en su día les reclamaron el impuesto con una normativa errónea. Al ser un impuesto cedido en la totalidad de su gestión (que no de su regulación) a las comunidades autónomas, serán los departamentos de hacienda de cada autonomía quienes deberán prepararse para atender al cerca de millón de peticiones que pueden surgir con derecho a que les devuelvan su dinero.

Llegados a este punto, los jueces de lo contencioso del Supremo tendrán acotado el problema en un montante de algo más de 1.600 millones de euros, según las estimaciones realizadas, que desde las comunidades autónomas deberán devolver a los ciudadanos, en pleno periodo electoral. La ministra de Hacienda, María Jesús Montero ya ha señalado que, si es necesario, para este primer paso a dar contarán incluso con el respaldo de la Administración central. Esa cifra es, más o menos, la tercera parte del coste más alto que hasta el momento se había calculado, para una sentencia civil que no limitara la retroactividad a cuatro años.

Pero el nivel de seguridad jurídica que debe marcar una institución como el Tribunal Supremo, si quiere evitar un nuevo varapalo a su reputación, no se puede quedar ahí. Dentro de la propia institución se advierte que habrá que marcar el paso a una posible reclamación posterior de ese dinero a quienes se señala como responsables del pago en la jurisprudencia cambiada, los bancos. Ahí es donde se complica la cuestión: las entidades financieras han recalcado durante todas las presentaciones de resultados realizadas justo esta semana pasada que su operativa siempre se hizo de acuerdo a la ley, lo cual les exime de la responsabilidad de tener que pagar ahora el montante que se debe devolver a los clientes. “La decisión que se tome no puede cerrar el paso a que las autonomías giren la reclamación a los bancos, aunque si no lo hiciera, siempre les cabe ese derecho”, señala un exmagistrado ahora en el sector privado.

“Lo contenga la resolución de la Sala Tercera o no, las reclamaciones de las comunidades ante los bancos se pueden producir y cada ejecutivo autonómico es muy libre de tomar esa decisión si lo estima oportuno, aunque sepa que se enfrenta a una pelea jurídica muy difícil de sacar adelante”, advierte un experto en Derecho Constitucional. Y es que en este punto, los bancos, asesorados por los mejores bufetes del país, van a poner sobre la mesa una batería de sentencias donde se les reconoce el principio constitucional de “confianza legítima”, es decir, su derecho a no pagar ante los vaivenes que generan las decisiones administrativas del Gobierno o el Tribunal de turno, cuando se ha cumplido siempre con lo que marca la ley.

Según señalan los abogados expertos en esta materia, esa batalla judicial no tiene por qué afectar a los ciudadanos, que ya habrán recuperado su dinero, y cada cual calculará lo que gana y lo que pierde entrando en ella, pero es necesario que en la reunión del Supremo se marque una pauta general que no deje al albur de cada caso la litigación, porque de nuevo se estaría poniendo en riesgo la seguridad jurídica del país sobre un sector tan sensible para la economía como el financiero. En cualquier caso, desde las entidades ya se ha dejado muy claro que cualquier incremento de costes que esta sentencia suponga para su negocio, se traducirá en aumento del precio a la hora de conceder una hipoteca, para no poner en riesgo la viabilidad de algunos bancos o cajas de ahorros muy centrados en este tipo de créditos.

Por otro lado, además de Hacienda, los ministerios de Justicia y Economía siguen de cerca el proceso para intervenir en caso de que no se garantice con la resolución de la Sala Tercera el nivel de seguridad jurídica exigible y el servicio a los ciudadanos.