Además de pasar a la historia como una de las causas judiciales más largas, complejas y trascendentes de las últimas décadas, el caso Villarejo y las actuaciones judiciales que generan algunas de sus 30 piezas separadas están marcando un antes y un después en algunas de las cuestiones jurídico-mercantiles que más preocupan a las empresas, como es la responsabilidad penal por las actuaciones de sus directivos y la validez o no de los modelos de ‘compliance’ para acotar esos riesgos. La reforma del Código Penal que implantó en el año 2010 el temido artículo 31 bis ha tenido un avance importante en su aplicación e interpretación con el auto de desimputación de Caixa, Repsol y sus dos dirigentes, Isidro Fainé y Antonio Brufau, que el juez Manuel García Castellón dictó a finales de julio, y que ponía coto a la ambición de una Fiscalía Anticorrupción empeñada en hacer pasar por el banquillo a cualquier representante o directivo del Ibex 35 que hubiera tenido una relación mínima con el comisario Villarejo.
Algunos de los principales despachos de abogados implicados en el caso, gran parte de la Fiscalía y los penalistas más notorios en casos de ‘compliance’ han tomado nota de como el juez García Castellón hace hincapié por primera vez en su auto de la trascendencia que para la reputación de las empresas y sus dirigentes tiene una citación como investigados en fase de instrucción en un proceso penal, y la necesidad de dilucidar con prioridad esa cuestión para evitar males mayores. El precedente fue la desimputación de Indra en el caso Púnica y su entonces presidente, Javier Monzón, pero es ahora cuando el juez recuerda la sentencia del Supremo de 2016 en la que advierte que se debe “posibilitar la pronta exoneración de esa responsabilidad de la persona jurídica, en evitación de mayores daños reputacionales para la entidad”.
El propio juez advertía que “las normas, procedimientos y controles en materia de prevención penal se deben analizar siempre desde la perspectiva de la actividad que desarrolla la persona jurídica, los riesgos asociados a dicha actividad y la casuística concreta donde es previsible que puedan materializarse estos riesgos”, algo que acota de forma importante las actuaciones de la Fiscalía en casos como el de Villarejo y otros en los que se imputa a personas jurídicas. Fuentes jurídicas cercanas al ámbito fiscal advierten además de la importancia de esta interpretación de la norma en la antesala de una reforma legal de calado, ya planteada en España, para que sean los fiscales quienes dirijan todas las instrucciones, bajo el control de un juez de garantías. “Quién debería haber tomado esa actuación más equilibrada es la Fiscalía; de alguna manera, García Castellón da pautas para la actuación del futuro juez de garantías”, aseguran.
El otro gran avance jurídico que los departamentos legales del Ibex han anotado como guía para muchos procesos futuro que pueden implicar y poner en duda la validez de su modelo de ‘compliance’ es la parte final del auto en la que el juez exonera a los presidente de las compañías y admite que “no cabe la responsabilidad objetiva por razón del cargo (…), no es posible mantener la imputación de los máximos responsables de las compañías por el mero hecho del cargo que ostentan, en ausencia de indicio sólido de su participación directa o indirecta en los hechos investigados”. Ese razonamiento admite el argumento principal de los letrados que defienden a las empresas implicadas en el caso Villarejo sobre la imposibilidad de cargar a sus máximos responsables con el delito de cohecho activo, dado que la capacidad de decisión y la relación directa de los contratos establecidos se quedaba en manos de los directores de seguridad o, en su caso, de los responsables de los departamentos jurídicos.
Tanto en este auto como en algunos debates que han surgido entre los responsables de la Fiscalía Anticorrupción y los juristas (muchos de ellos exfiscales) que ahora trabajan en el entorno de las compañías, el gran reproche que se hacía era la falta de respeto a la presunción de inocencia de los imputados si no se podían demostrar los hechos que se les achacaban. El juez García Castellón recuerda en su auto que “cuando un juez se enfrenta a la decisión de pronunciarse sobre la oportunidad de seguir manteniendo a una persona física como investigada, debe hacerlo en consideración a un doble pronóstico, por un lado, de presunta tipicidad de los hechos justiciables y, por otro, en su caso, de suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva de los mismos”. En los casos de Repsol y Caixa no encontró ni la tipicidad ni los indicios claros, por más apuntes que hubiera en la agenda de Villarejo interpretados por los fiscales como tales y a la vista de que a Cenyt se le podía contratar como empresa sin tener que saber si Villarejo era policía o no. Eso fue lo que fundamentó la desimputación, para alivio de ambas entidades y a modo de respiro para muchas otras empresas implicadas en casos de ‘compliance’ que ven un gran avance en las conclusiones del juez de Tándem.
“No se debe perder de vista la situación a la que se somete a una empresa cuando, no solo se imputa responsabilidad a la persona jurídica, sino también a la figura de su Presidente; máximo representante de la compañía interna y externamente”, admite el juez, para rematar que “la decisión, por tanto, redunda en que los procesos penales no deben sufrir dilaciones indebidas, sino también deben evitar los daños reputacionales de naturaleza empresarial que implicaría el mantenimiento de una artificial atribución delictiva carente de sustancialidad”.
Los casos pendientes
Ese razonamiento está ahora sobre la mesa de los dos líderes empresariales que quedan en el caso: el presidente de Iberdrola, José Ignacio Sánchez Galán, y el expresidente del BBVA, Francisco González. En ambos casos, el juez tiene muy claro que debe analizar hasta qué punto se puede demostrar, con las agendas de Villarejo, las declaraciones obtenidas de otros imputados o testigos y los audios y documentos recabados, la implicación directa de ambos dirigentes en las contrataciones del comisario.
Queda pendiente la declaración del presidente de Iberdrola, que se convocará en breve (retrasada por las peticiones de nulidad que han realizado sus abogados), tras la que el juez tendrá muy claro si debe mantenerlo en la causa o sacarlo, junto a Iberdrola Renovables como persona jurídica, de la misma manera que lo hizo con Repsol y Caixa, apenas tres días después de escuchar a sus responsables y comprobar que cumplían con todas las reglas de control y constatar que “existía una cultura de cumplimiento normativa debidamente instaurada en la sociedad, y que el programa presenta rasgos evidentes de eficacia en su funcionamiento”.
Hasta el momento, los servicios jurídicos de las grandes empresas tenían sobre la mesa algunas sentencias sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas del artículo 31 bis del Código Penal, pero a sabiendas de que los fiscales, más que por esos postulados, iban a seguir las pautas de la Circular de la Fiscalía General 1/2016, en la que se advierte de la necesidad de distinguir bien como causa de exoneración la existencia de un modelo de ‘compliance’ en el momento de los hechos y su cumplimiento concreto en cada caso. La Fiscalía siempre ha mostrado su recelo ante el poder de las grandes compañías y sus asesores a la hora de establecer este tipo de sistemas más como tapaderas de actuaciones sospechosas, que como verdaderos modelos de cumplimiento ético en las actuaciones de sus directivos.
