¿Nulo o improcedente? El despido en pandemia afronta la disparidad jurídica

Los juzgados de lo Social se enfrentan a un aluvión de despidos vinculados a la Covid -tanto individuales como colectivos- en empresas incapaces de superar la crisis generada por la pandemia y las restricciones impuestas por las administraciones públicas a raíz de esta. En este contexto, la tónica es la disparidad de criterios en los juzgados a la hora de interpretar estas resoluciones laborales y aunque mayoritariamente las sentencias que se han ido produciendo hasta ahora los consideran improcedentes, no faltan las que los interpretan como nulos e, incluso, como procedentes.

La ambigüedad del artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020, que regula las medidas extraordinarias para la protección del empleo, deja la puerta abierta a numerosas interpretaciones judiciales los despidos relacionados con la pandemia, que incumplen la limitación de estos en la normativa laboral. Las decisiones de los jueces en este caso tienen especial transcendencia, según destacan Álvaro Navarro Cuéllar y Paula Alonso Barrera, abogados del Área Laboral de Uría Menéndez, ya que para las empresas no tiene el mismo coste un despido improcedente que uno nulo y sus consecuencias son muy diferentes.

Mientras que en el primer caso existe la posibilidad de optar por el pago de la indemnización legalmente tasada -entre 33 y 45 días dependiendo de la fecha de contratación- o la readmisión del trabajador junto con el abono de los salarios de tramitación, en el caso de que sea nulo el único camino es la readmisión y el abono de los salarios de tramitación. Destacan Navarro y Alonso que las sentencias que se decantan por la nulidad sostienen que los despidos que vulneran la limitación introducida por el artículo 2 del RDL 9/2020 se basan en una causa ilícita, por tratarse de un motivo prohibido por una ley derivada de una situación de emergencia nacional.

En otros casos, el argumento para acreditar la nulidad es que estos despidos son contrarios a artículo 6.3 del Código Civil, que señala que "los actos contrarios a las normas prohibitivas son nulos de pleno derecho". Estas doctrinas se alejan de una consolidada jurisprudencia del orden social que afirma que los despidos sin causa deben ser calificados como improcedentes. La justificación es que el legislador ha creado una nueva categoría de despidos prohibidos por causa de utilidad pública, en un panorama excepcional de emergencia nacional que no tiene que ver con el contexto en el que se dictaron los pronunciamientos judiciales previos sobre la materia.

El Juzgado de lo Social 29 de Barcelona declaró nulo un despido porque las empresas tienen otras opciones. Otros  han optado por declararlos procedentes

Entre los juzgados que se han pronunciado por la nulidad mencionan el De lo Social número 29 de Barcelona, en sentencia de mediados del año pasado en la que alegaba que las empresas tienen otras alternativas al despido para hacer frente a la situación crítica y que el Real Decreto expresa que "se priorizará el mantenimiento del empleo sobre la extinción de los contratos". También el Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo aplicó varios meses más tarde una decisión similar esgrimiendo que en el caso de declarar improcedente el despido "la relación laboral podría extinguirse unilateralmente por voluntad empresarial...  con lo cual la prohibición quedaría en una mera declaración de intenciones".

Sin embargo, son mayoritarias las sentencias que se decantan por la calificación de improcedencia de los despidos acometidos vulnerando la limitación de despedir prevista en el artículo 2 del RDL 9/2020, sustentándose en que en aplicación de la jurisprudencia del orden social los supuestos de nulidad de los despidos están tasados por la ley y que, al no preverse expresamente la nulidad en estos supuestos, la calificación debe necesariamente ser la de la improcedencia. Ignasi Beltrán, vicedecano de Docencia de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC y consejero del Consell de Treball, Econòmic i Social de Catalunya (CTESC) en condición de experto, hace en su blog una detallada enumeración de sentencias sobre despidos durante la pandemia. Más de 40 sentencias, 14 de ellas de Tribunales Superiores de Justicia han ido en la línea de declarar improcedentes estos despidos.

Una de ellas, aunque de mediados del año pasado, es especialmente significativa. Se trata de la emitida por el Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona que, ante un despido disciplinario simulado para eludir la citada limitación, reconoció que si bien es cierto que "en el régimen jurídico laboral la extinción del contrato de trabajo debe responder a una justa y tasada causa, no admitiéndose el simple desistimiento empresarial (…) la calificación de un despido sin causa, con arreglo a una consolidada doctrina jurisprudencial, incluso aplicable a los despidos no comunicados por escrito, verbales o incluso tácitos, es la improcedencia y no la nulidad, que queda reservada para los casos más graves, con vulneración de derechos fundamentales, o relacionados con situaciones susceptibles de especial protección".

Un juzgado argumentaba en diciembre para declarar procedente un despido que el RD 9/2020 es contrario al Tratado de la UE y la línea de mercado que promueve

Las diferencias de criterios son tan importantes que incluso algunos juzgados se han atrevido a pronunciarse por el despido procedente, como de De lo Social número 1 de Barcelona, que en diciembre consideraba, para declarar procedente una extinción laboral, que el artículo 2 del RD Ley 9/2020 era contrario al Tratado de la Unión Europea y la línea de mercado que promueve. Mientras, en febrero de este año, el Juzgado 31 de Lo Social de esa localidad también se pronunciaba de la misma forma en el caso de una empresa que acumulaba una situación desfavorable en años anteriores (antes de la crisis sanitaria) y había finalizado un ERE con acuerdo estando vigente un ERTE. El Juzgado rechazaba que el art. 2 del Real Decreto estableciese la prohibición de despedir y sí "una restricción articulada a modo de favorecimiento de las medidas de flexibilidad interna como apelación a las empresas, y la consecuente previsión de que las que de ellas declinen hacer uso de esas medidas no podrán pretender que las causas habilitantes de las mismas le sirvan para extinguir contratos".

Hasta en 16 ocasiones los tribunales se han ocupado de despidos colectivos, con decisiones dispares y teniendo en cuenta circunstancias concretas, pero son mayoritarios los procedentes y los nulos, estos sobre todo por falta de documentación, incumplimientos o superación de los umbrales del despido colectivo. También ha habido varios pronunciamientos con interpretaciones restrictivas, como que solo se aplica en Real Decreto a las empresas que están en ERTE. Ante esta disparidad, cualquiera de los pronunciamientos puede convertirse en doctrina judicial de referencia y que será necesario que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo unifique doctrina sobre la cuestión.

La puesta en marcha de los Expedientes de Regularización Temporal de Empleo (ERTE), que han vuelto a ser prorrogados y que llegaron a afectar a más de tres millones de trabajadores, ha impedido una destrucción masiva de empleo. Las empresas han prescindido de los empleados temporales y más precarios para evitar la limitación de despidos impuesta, pero pese a todo durante el año pasado se produjeron 115.000 ceses laborales, prácticamente el mismo número que en 2019. Nueve de cada diez despidos fueron individuales.