La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo deberá decidir -ver sentencia- si los migrantes sin papeles en regla y que no han cometido delitos, aunque sí una infracción administrativa grave generada por su estancia irregular en España o por trabajar sin autorización, ambas recogidas en la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, deben ser sancionados o directamente expulsados del territorio español, como en determinados casos han decidido diversos tribunales.
De esta forma, el Alto Tribunal arrojará luz sobre uno de los debates más recurrentes en los tribunales en torno a la extranjería tras admitir a trámite un recurso de casación para la formación de jurisprudencia contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que ratificaba una resolución de un juzgado de instancia, que condenaba a la expulsión a un extranjero en situación irregular y a prohibir su regreso a España durante tres años.
El Supremo tiene en sus manos el futuro de entre 390.000 y 470.000 extranjeros, según un estudio elaborado por la Fundación PorCausa y la Universidad Carlos III de Madrid con datos de finales de 2019, que residen en España tras haber entrado de forma irregular. El propio Ministerio de Interior reconoce en su estadística que entre enero de 2020 y octubre de este año entraron en España 56.000 extranjeros saltándose los trámites por vía marítima y terrestre, que apenas representan el 20% del total de las entradas en territorio español.
La UE ha marcado una línea, que no siempre han seguido las últimas resoluciones. Para Luxemburgo, solo un delito justifica la expulsión
El recurso de casación de Emiliano -nombre que da el Supremo al recurrente- tiene interés para la formación de jurisprudencia para determinar "la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 -, en referencia a si la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero -la situación de irregularidad- o sí, por el contrario, la sanción principal es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a la situación irregular".
La Justicia europea se pronunció sobre la política migratoria de España en una sentencia hecha pública en octubre de 2020 en la que aseguraba que no se puede mandar a los inmigrantes a su país simplemente por encontrarse en situación irregular. El fallo obligaba al Ejecutivo español a aplicar la Ley de Extranjería, en la que se recogen multas en el caso de estancia ilegal y solo prevé la expulsión de extranjeros 'sin papeles' cuando existan circunstancias agravantes o negativas. La resolución del Tribunal comunitario expresaba su parecer ante la consulta prejudicial del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha ante el recurso de un ciudadano colombiano residente en España al que la Policía decidió expulsar en 2017 por no tener permiso de residencia en vigor desde 2013.
El Supremo valorará para sacar adelante su jurisprudencia varios artículos de la Ley Orgánica 4/2000. El Alto Tribunal se ha pronunciado recientemente -en sentencias de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021- "en un sentido que podría resultar favorable a la parte recurrente", advirtiéndole además que en su recurso debe hacer referencia a esas resoluciones, que coinciden con su demanda. La sentencia de mayo del Supremo deja patente que sin circunstancias agravantes o negativas -añadidas a la mera estancia irregular- no se puede justificar la expulsión.
"No puede entenderse debidamente justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión y, por esta razón, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la decisión administrativa que la acordó debió ser estimado", aclaró el Supremo hace apenas medio año, en una resolución que anulaba la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que había confirmado de la de un juzgado de instancia, en la que se contemplaba la expulsión. El juez admite finalmente una sanción para el migrante irregular.
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