Un dilema constitucional: el libre acceso de las radios al fútbol

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dictado un auto el día 23 de abril de este año que plantea la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 19.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en la redacción dada por el Real Decreto ley 15/2012, de 20 de abril.

Recordemos, simplemente, que el citado artículo establece que "los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica dispondrán de libre acceso a los estadios y recintos para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tengan lugar en los mismos, a cambio de una compensación económica equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho. La cuantía de la compensación económica será fijada mediante acuerdo de las partes".

Como consecuencia de la primera fijación de los costes de compensación se interpone recurso ante la Sala de la Audiencia Nacional que dicta Sentencia el 28 de enero de 2015 y fija la cuantía en 85 euros por estadio, partido y operador. Desde esta perspectiva podemos señalar, por tanto, que la posición de partida es la de considerar que los operadores disponen de libre acceso a los estadios para la retransmisión en directo de los acontecimientos deportivos a cambio de una compensación de 85 euros.

El precepto de la Ley General de Comunicación audiovisual fue, realmente, siempre polémico porque iba más allá del reconocimiento del derecho de acceso informativo que se contiene en otros lugares de la norma. Informar y retransmitir en directo son dos conceptos claramente diferenciados. Es cierto que no resulta siempre sencillo conocer cual es límite taxativo y claro entre ambos conceptos pero es evidente que existen algunos límites plenamente asumibles. De esta forma podríamos decir, por ejemplo, que la información no puede cubrir el conjunto del evento y que para utilizar las imágenes o la organización o el negocio debería producirse una adquisición del mismo cuando trascienda de lo que pueda considerarse como un hecho informativo.

Es cierto, sin embargo, que el legislador, que utiliza estos conceptos con claridad en otros sectores de la vida social, se vuelve populista e impone a la comercialización de los derechos del deporte determinadas obligaciones de interés general que, ciertamente, deberían valorarse y, sobre todo, meditarse si finalmente responden a su propia configuración. Primero, fue el partido de interés general, luego, la libertad de acceso de las radios y, en último término, la cesión del 'know how' organizativo a los operadores de juego a cambio de un retorno que siete años después no se ha fijado.

El problema una vez más es de límites. Que el deporte sea de interés general o, cuando menos, de interés social es algo evidente. Pero que el legislador considere que la libre comercialización de la actividad deportiva debe quedar anulada por interés general es, ciertamente, muy dificil de admitir.

El auto del Tribunal Supremo se plantea si una determinación tan incondicionada como la fijada por la norma, tan desproporcionada y tan extensa no afecta a los derechos de la Liga Nacional de Fútbol profesional y, en concreto, a su derecho de propiedad y a la libertad de empresa. Ambos derechos y libertades resultan claramente afectados en su configuración natural y mermados por razón del interés general de la actividad deportiva. El propio artículo 4º de la Ley General de Comunicación Audiovisual reconoce el derecho de todas las personas a ser informados de los acontecimientos de interés generales y a recibir de forma claramente diferente la información de la opinión, precepto que, en otro punto, se completa con el derecho a la presentación diferenciada de la información y las actividades comerciales.

El estatus de la obligación que el legislador impuso a los contenidos audiovisuales radiofónicos prescindió de todo lo anterior. No es información porque no tiene o no está sometido al estatus de la información y ,realmente, es literalmente la entrega de los contenidos audiovisuales para la “retransmisión” sin limitación alguna que es lo que habitualmente se establece para el hecho informativo.

Siendo esto así y por más importante que para la sociedad sea la actividad deportiva cabe plantearse si el legislador puede, con este alcance y extensión, obligar a sus propietarios a ceder gratuitamente los derechos de una obra audiovisual que claramente es una programa de radio que puede tener y tiene publicidad, que no diferencia opinión de información y que está sometido, por tanto, a un estatus común.

La cuestión de inconstitucionalidad tendrá el alcance que tenga y el Tribunal Constitucional dirá lo que diga, pero no se puede negar que lo que el legislador hizo al incluir el contenido audiovisual y admitir que el conjunto del programa de radio era libre y gratuito (compensación al margen) es una limitación a los derechos del propietario del programa audiovisual y de los derechos sobre los que opera. Si la limitación es o no justificada por razones de interés general es lo que tendrá que decidir el propio Tribunal Constitucional. Un reto y un aviso. No todo tiene que ser gratuito. Si los gobiernos consideran que la gratuidad es una obligación y una exigencia de su modelo, esta determinación debería compensarse adecuadamente para conseguir que el principio de indemnidad no sea afectado.