Consentimiento: del “no es no” al “si no es sí, es no”

Siempre que explico temas de Protección de Datos a gente que no es Derecho (y también a los de Derecho) utilizo el símil pedagógico del sexo, porque todo el mundo lo entiende perfectamente y la intimidad (no-física) se parece mucho a la intimidad física. De hecho, los conceptos abstractos o espirituales se construyen a partir de cosas más concretas y físicas.

Lo que distingue a una relación sexual ‘normal’ de una ‘violación’ no es lo que se haga o cómo se haga, sino si existe -o no- consentimiento. Porque una ‘violación’ no es sólo violentar un cuerpo, sino, sobre todo, violentar una voluntad. Obligar a otra persona a hacer algo que no desea. Es un delito contra la ‘libertad sexual’. El ‘bien jurídico protegido’ no es sólo la ‘indemnidad’ del cuerpo, sino la libertad.

Pero ¿cómo ha de ser el consentimiento para que sea válido? Sobre este tema no se ha profundizado mucho y me parece que es el tema clave. E, incluso, las cosas que se han dicho, creo, pueden confundir más que ayudar a las víctimas. Por eso, hoy quiero hacer el camino inverso y explicar el consentimiento válido en el terreno sexual, ayudándome del símil de la protección de datos personales.

'Consentimiento’ proviene del latín ‘sentire’, que, en principio, significaba: ‘sentir’, ‘percibir por los sentidos’, ‘darse cuenta’. Y luego evolucionó a: ‘pensar, opinar’. De donde deriva ‘con-sentire’ (cum + sentire), que significaba ‘estar de acuerdo’, ‘decidir de común acuerdo’. Curiosamente, de esta misma raíz viene: ‘sentencia’, ‘sensatez’ y ‘sensibilidad’,… pero también: ‘sensacionalismo’ y ‘resentimiento’.

Según el Diccionario de la RAE, ‘consentimiento’ es ‘manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la cual un sujeto se vincula jurídicamente’ y ‘consentir’ es: ‘permitir algo o condescender en que se haga”, ‘otorgar, obligarse’, ‘soportar, tolerar algo, resistirlo’. Acepciones que tienen un matiz pasivo o reactivo, que en el terreno sexual y en pleno siglo XXI no tiene mucho sentido.

Creo que, tanto en el terreno sexual como en el terreno de la protección de datos personales, debería dejar de hablarse de ‘consentimiento’, como una aceptación meramente reactiva ante una proposición, y empezar a hablar de ‘libertad’ sexual (intimidad física) y de datos (intimidad no-física). ¿O acaso no pueden, hombres y mujeres, tomar la iniciativa y hacer proposiciones sobre su cuerpo o sus datos?

Nuestra Ley Orgánica de Protección de Datos (art. 3.h) dice que, a los efectos del tratamiento de datos de carácter personal, el ‘consentimiento del interesado’ es “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”, justamente porque afectan a su honor e intimidad (no-física).

Pero siempre hubo algunas dudas sobre el ‘consentimiento tácito’. Y el nuevo Reglamento General de Protección de Datos de la UE, que se aplicará a partir del próximo 25 de mayo, ha venido a aclararlo, diciendo (art. 4.11) que dicha manifestación de voluntad -libre, inequívoca, específica e informada- ha de realizarse “ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa”.

Y aclara (Considerando 32) que “debe darse mediante un acto afirmativo claro, como una declaración por escrito o una declaración verbal… o cualquier otra declaración o conducta que indique claramente que el interesado acepta la propuesta de tratamiento de sus datos personales. Por tanto, el silencio, las casillas ya marcadas o la inacción no deben constituir consentimiento”. Lo cual excluye el ‘consentimiento tácito’ y obliga a que sea ‘expreso’ y ‘específico’.

Para muchos, esto representa una novedad, pero ya nuestra Ley de Protección Civil del derecho al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 2.2) decía que: “No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso”.

Así que, desde 1982 (es decir, desde hace 36 años) en España estaba claro que cualquier intromisión en la intimidad (no-física) de las personas -y el tratamiento de datos de carácter personal lo es- requería un consentimiento expreso y que no valía un consentimiento tácito. Por lo tanto, lo del RGPD no es una novedad, sino volver a una interpretación sistemática correcta.

También dejaba claro (art. 1.3) que: “el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible”. Y (art. 2.3) que “es revocable en cualquier momento”. Cosa que también se prevé en materia de protección de datos, tanto en la LOPD (art. 6.3) como en el RGPD (art. 7.3), que añade: “será tan fácil retirar el consentimiento como darlo”.

Si ha quedado claro que, tanto para el tratamiento de datos de carácter personal, como para las intromisiones en la intimidad (no-física), es necesaria la expresión de un consentimiento libre, informado, inequívoco y específico, mediante una declaración o una clara acción afirmativa, y que el silencio o la inacción no deben constituir consentimiento, con cuánta más razón en el terreno sexual.

Y tampoco vale un consentimiento genérico al comienzo de una relación sexual, sino que ha de ser específico para cada acto sexual, mediante palabras o gestos, pudiéndose en cualquier momento retirarlo. Por lo que no tienen mucho sentido algunas aplicaciones que solicitan un consentimiento previo a la relación sexual, como si fueran los ‘Términos y Condiciones de Uso’ de un servicio o red social.

Por eso, creo que el lema “No es no” tiene razón, pero se queda corto y puede confundir más que ayudar a las víctimas. En el terreno sexual, como en el terreno de la intimidad (no física) y en el de la protección de datos personales, hay que decir que SÍ, mediante palabras o actos claros, para expresar el consentimiento. En estos temas, quien calla no otorga: “Si no es sí, es no”.