Cuidado con el ‘microtargeting’ electoral

El pasado martes, 5 de marzo, el mismo día en que se publicaba el decreto de disolución de las Cortes y de convocatoria de elecciones, el Defensor del Pueblo interpuso recurso de inconstitucionalidad contra la ley que permite a los partidos recopilar nuestros datos personales y opiniones políticas en las redes sociales, para realizar con ellos ‘perfiles ideológicos’ (microtargeting).

Este recurso del Defensor del Pueblo trae causa de la solicitud que presentamos un grupo de abogados especialistas en protección de datos y asociaciones de defensa de los derechos digitales, el pasado 25 de febrero, que fue estudiada por la Junta de Coordinación y Régimen Interior de la institución, en su reunión del 1º de marzo, y que fue respaldada por unanimidad.

El recurso nos da la razón en los principales argumentos que exponíamos en la solicitud, referidos al derecho a la protección de los datos personales (art. 18.4) y la reserva de Ley (art. 53.1) y, además, añade otros sobre la libertad ideológica (art. 16), la -libre- participación política (art. 23.1) y la seguridad jurídica (art. 9.3). No considera que se vea afectada la libertad de expresión e información (art. 20).

Perfilado y Microtargeting

El recurso comienza explicando el perfilado y el ‘microtargeting’: “La integración de los sujetos en la sociedad digital tiene como consecuencia que estos están generando continuamente información sobre sus actividades, localizaciones, contactos, contenidos, intereses, consumo y otra gran variedad de datos”.

“Esta información se encuentra en fuentes accesibles, como redes sociales, o se recopilan directamente de los dispositivos de los usuarios. Usando las técnicas de Big Data es posible recoger todo ese gran volumen de información de diversas fuentes, estructurarla para poder ser objeto de tratamiento, y todo ello en tiempo real”.

El objeto de dicho análisis puede ser el perfilado del individuo dentro de una categoría, es decir, como perteneciente a un colectivo y así ofrecer productos y servicios orientados a un grupo social o económico.

Pero también puede ir más lejos, hasta perfilar a cada individuo como un elemento singular, determinando para cada sujeto sus preferencias, fortalezas y debilidades específicas, de tal forma que sea posible diseñar un servicio o mensaje único adaptado a cada uno de ellos, además, en tiempo real. Esto último es lo que se denomina ‘microtargeting’.

La posibilidad, o más bien la certeza, como acredita el todavía reciente asunto de ‘Cambridge Analytica’, de la utilización de estas técnicas para modular, cuando no manipular, opiniones políticas evidencia la necesidad de que las garantías normativas y las limitaciones legales sean contundentes, precisas y efectivas en lo que se refiere a la recopilación y tratamiento de los datos personales relativos a las opiniones políticas que puedan llevar a cabo los partidos politicos en el marco de sus actividades electorales.”

Libertad ideológica y derecho de (libre) participación política

Dice el recurso que el art. 58 bis “supone una injerencia indebida en la libertad ideológica, al posibilitar el tratamiento de las opiniones políticas para un fin distinto del que motivó su expresión” y que “el tratamiento combinado y masivo de datos procedentes de fuentes diversas es potencialmente revelador de la propia ideología y contrario a la garantía del artículo 16.2 de la Constitución”.

Dice asimismo que el derecho a la libre participación política “difícilmente puede darse en un entorno tecnológico en el que las modernas técnicas de análisis de conducta, sobre la base del tratamiento masivo de datos y la inteligencia artificial, permiten procedimientos complejos orientados a modificar, forzar o desviar la voluntad de los electores y sin que estos sean conscientes de ello”.

Y si bien "en rigor, solo en casos muy extremos cabrá admitir la posibilidad de que un mensaje tenga capacidad suficiente para forzar o desviar la voluntad de los electores, en el contexto actual, muy diferente al de hace dos décadas, la garantía de la libertad de sufragio exigiría una acción positiva del legislador para que la misma no se viera comprometida". 

¿Y ahora qué?

Una vez reconocidas por el Defensor del Pueblo las graves consecuencias que puede tener el ‘perfilado ideológico’ y tras haber criticado al legislador por haber “abdicado de su deber de incluir detalladamente las garantías adecuadas”, no se entiende bien por qué no se ha solicitado finalmente la suspensión de la norma, tal y como se solicitó. Es lo único que hay que lamentar de este recurso.

Creemos que los “perjuicios de imposible o difícil reparación” que con el perfilado ideológico se pueden producir para los derechos fundamentales de millones de ciudadanos y para el buen funcionamiento del sistema democrático aconsejaban solicitar la suspensión de la norma recurrida, hasta que se dictase sentencia por el Tribunal Constitucional; aunque sabíamos que era difícil que se acordase.

Por eso, en las campañas electorales que tenemos en los próximos meses esta norma, de muy dudosa constitucionalidad, estará vigente y los partidos podrán recopilar nuestros datos personales y opiniones políticas para utilizarlos en sus actividades electorales; especialmente, para enviar propaganda digital. Y nadie sabe cuánto tiempo puede tardar el Tribunal Constitucional en dictar sentencia.

Mientras tanto, en las próximas campañas nos tendremos que ‘conformar’ con la ‘interpretación restrictiva’ y las garantías que establece la Agencia Española de Protección de Datos en la Circular que está preparando; aunque ésta no tenga el rango normativo que debería, porque, al ser parte del contenido esencial de unos derechos fundamentales, deberían incluirse en la misma Ley Orgánica.

No obstante, aunque no se suspenda la norma recurrida, el recurso del Defensor del Pueblo es un ‘aviso a navegantes’ que pone el foco sobre un tema que estuvo a punto de pasar desapercibido. Ahora, aparte de la AEPD, habrá mil ojos sobre el uso que hagan los partidos de nuestros datos personales y opiniones políticas y seguiremos con la campaña #NoConMisDatos para denunciar cualquier abuso.