El odio va por barrios

Acaba de ser detenido y de ingresar en prisión Pablo Hasel, para cumplir una pena de nueve meses por: injurias y calumnias a la Monarquía (art. 490.3 CP), injurias a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (art. 504.2 CP) y enaltecimiento del terrorismo (art. 578.2 CP) con la agravante de reincidencia, por lo que ahora no se le ha suspendido la condena, como pasó la primera vez.

Vaya por delante que, como suelo decir a menudo, soy un ‘fundamentalista de la Libertad de Expresión’ y creo firmemente que los llamados ‘delitos de opinión’ no deberían existir, porque no se delinque con las palabras, sino con los actos. Las opiniones se deben combatir con otras opiniones y las únicas palabras que deberían perseguirse son las que incitan a la comisión de actos delictivos.

Por tanto, estoy en contra del ingreso en prisión de Pablo Hasel, porque no creo que sus palabras (un rap y varios tuits) constituyan una incitación (con una relación causa-efecto y un riesgo cierto) a realizar actos delictivos concretos, sino más bien la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones (art. 20 CE) contra lo que una parte de la población considera que es un ‘Estado fascista’.

¿Anormalidad democrática?

No han faltado voces que han aprovechado el ingreso en prisión de Pablo Hasel para recordar -y reforzar- las palabras que dijo Pablo Iglesias de que en España "no hay una situación de plena normalidad política y democrática”, aunque éste se refiriera a los líderes de los dos partidos que gobiernan Cataluña (Junqueras y Puigdemont), que no fueron condenados por sus palabras, sino por sus actos.

Así, el ministro de Consumo, Alberto Garzón, ha criticado que la detención y el ingreso en prisión de Pablo Hasel, “después de ser condenado por unos tuits”, es un "síntoma de déficits democráticos graves". Aunque parece olvidar que los jueces se limitan a aplicar las leyes aprobadas por un parlamento democrático y que el Código Penal actual se aprobó en el año 1995 con un gobierno socialista.

Otra cosa es que tan democrático como fue en su momento tipificar estos delitos, porque -se supone- ése era el sentimiento mayoritario de la población española, sea ahora impulsar la modificación de los mismos o, incluso, su despenalización. Pero me parece que, como siempre, es muy fácil la crítica genérica de la actual regulación, pero es más difícil ponerse de acuerdo en la modificación concreta.

Bienes jurídicos protegidos

Estamos todos de acuerdo en que la Libertad de Expresión, como todo Derecho Fundamental, no es un derecho absoluto y tiene sus límites en el respeto a otros Derechos Fundamentales y en los preceptos de las leyes que los desarrollan y, especialmente, en el Derecho Fundamental al honor, a la intimidad -personal y familiar- y a la propia imagen (art. 20.4 CE).

Y también estamos todos de acuerdo, creo, en que la protección de los Derechos Fundamentales puede hacerse por distintas vías: penal, civil y administrativa, y en que hay que reservar la vía penal para los casos más graves, pues debería ser la ‘última ratio’ o el último recurso del ordenamiento jurídico, aunque algunos recurran a ‘lanzarse el Código Penal’ a las primeras de cambio.

Por eso, a mi juicio, deberían distinguirse los delitos que atentan contra Derechos Fundamentales individuales (en especial, contra el honor: injurias y calumnias) de delitos que atentan contra otros bienes jurídicos protegidos que van más allá, como el honor de la Monarquía y de otras instituciones del Estado (incluidos los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad) o valores constitucionales como la tolerancia.

Mientras que los delitos contra el honor están en el Título XI del Código Penal, los delitos contra la Corona, los delitos contra otras instituciones del Estado, los delitos de odio (art. 510) y los delitos contra los sentimientos religiosos (art. 525) están en el Título XXI delitos contra la Constitución y el delito de apología del terrorismo (art. 578) está en el Título XXI, Delitos contra el orden público.

Quiere esto decir que, más allá de la protección de los Derechos Fundamentales, que son individuales, se pretenden proteger otros valores constitucionales, como es la ‘estabilidad’ de las instituciones del Estado, establecidas en la Constitución, o la tolerancia y la convivencia pacífica, frente a los ataques verbales que pueden recibir. Pero debemos repensar si la mejor forma de hacerlo es por la vía penal.

Coherencia democrática

Sea cual sea la propuesta que finalmente prospere -si prospera- de modificación de estos delitos en el Código Penal (esperemos que con el mayor consenso posible), responderá al criterio y sentimiento mayoritario de la España de 2021 y, por tanto, será tan democrática como las demás reformas que se han hecho. No hay unas reformas del Código Penal que sean más democráticas que otras.

Lo que sí es exigible (además de que la técnica legislativa sea correcta y no deje lugar a interpretaciones ambiguas, con conceptos jurídicos indeterminados que siempre son peligrosos en Derecho, pero en Derecho Penal mucho más) es que la reforma penal sea coherente y que, si se propone la despenalización de unos viejos delitos de opinión, no se proponga la tipificación de otros nuevos.

Como dijimos aquí la semana pasada: “Si no creemos en la libertad de expresión de quienes detestamos, no creemos realmente en ella”. Es decir, si se defiende la Libertad de Expresión, se defiende para todos, aunque nos repugnen las ideas de algunos. No sería coherente, por ejemplo, descriminalizar el enaltecimiento del terrorismo y, sin embargo, criminalizar el enaltecimiento del franquismo.

Tampoco es solución despenalizar algunos delitos de odio y ‘administrativizarlos’ bajo una nueva categoría jurídica, como ya está ocurriendo, de ‘discurso de odio’ o, aún peor, de ‘incidente de odio’, que no llegan a ‘delito de odio’ (art. 510 CP), porque sería dejar en manos del Gobierno o de las redes sociales determinar, con un amplio margen de arbitrariedad, los límites de la Libertad de Expresión.

El odio va por barrios y no se puede defender la Libertad de Expresión (del odio) de un barrio y perseguir la Libertad de Expresión (del odio) del barrio de enfrente. O se persiguen todas las expresiones de odio o se permiten todas (odiar no es delito), siempre que las palabras no supongan una incitación (con una relación causa-efecto y un riesgo cierto) a la comisión de actos delictivos concretos.