¿Es la Directiva europea de copyright una ‘máquina de censura’?

El pasado miércoles, 20 de junio, se votó y se dio luz verde en la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento europeo a la Propuesta de Directiva sobre los derechos de autor en el mercado único digital.

Esta propuesta de Directiva de la Comisión europea data de 2016 y se tramita por el procedimiento legislativo ordinario de codecisión del Parlamento europeo, -que todavía debe aprobarla en el Pleno- y del Consejo (de Ministros de la UE).

Si no se aprobara en el Pleno (en su conjunto, porque allí ya no cabe presentar enmiendas), volvería a la Comisión de Asuntos Jurídicos. Y si se aprueba, iría al Consejo, para su aprobación definitiva, más o menos, hacia finales de este año.

Uno de los artículos que más polvareda está levantando es el artículo 13, que se refiere al "Uso de contenidos protegidos por parte de proveedores de servicios de la sociedad de la información que almacenen y faciliten acceso a grandes cantidades de obras y otras prestaciones cargadas por sus usuarios". Es decir, qué tienen que hacer las redes sociales con los contenidos subidos por usuarios:

1. Los proveedores de servicios de la sociedad de la información que almacenen y faciliten acceso público a grandes cantidades de obras u otras prestaciones cargadas por sus usuarios (p. ej: redes sociales) adoptarán, en cooperación con los titulares de derechos, las medidas pertinentes para asegurar el correcto funcionamiento de los acuerdos celebrados con los titulares de derechos.

Estos acuerdos (que, en principio, son voluntarios) entre los titulares de derechos -sobre obras y prestaciones- y los proveedores de servicios de la sociedad de la información -que almacenen y faciliten acceso a grandes cantidades de obras y otras prestaciones cargadas por sus usuarios- (p. ej: redes sociales) son tanto para el uso de éstas como para impedir que estén disponibles en esos servicios.

Una cuestión crítica de estos acuerdos y de la adopción y aplicación de medidas para su cumplimiento (o funcionamiento) es quién debe realizar la identificación de tales obras y prestaciones y, sobre todo, de sus usos indebidos. La directiva europea se limita a decir, simplemente, que serán "identificadas por los titulares de los derechos, en cooperación con los proveedores de los servicios".

Pero lo que más críticas -y suspicacias- ha levantado es que el artículo 13 dice, expresamente, que las medidas pueden consistir en "el uso de técnicas efectivas de reconocimiento de contenidos". Lo que se ha interpretado como la ‘censura previa’, por mucho que inmediatamente a continuación, la directiva  europea diga que dichas medidas "serán" (deben ser) siempre "adecuadas y proporcionadas".

La posibilidad (no obligación) de estos acuerdos entre los titulares de derechos de contenidos y los proveedores de servicios de la Sociedad de la Información no es nueva. Ya estaba contemplada en el artículo 16 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio electrónico (2002), que incorporaba al ordenamiento español la Directiva europea sobre la misma materia (de 2000).

El artículo 16 de la LSSI, sobre “responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos”, ya admitía la posible existencia de “procedimientos de detección y retirada de contenidos, que los prestadores de los servicios apliquen en virtud de acuerdos voluntarios”. Aunque no decía nada sobre quiénes debían identificar las obras y prestaciones y sus usos indebidos.

Tampoco decía nada -expresamente- sobre si dicha detección o reconocimiento de contenidos debía ser ‘a posteriori’ o podía ser incluso ‘previa’ a la publicación por un usuario. Pero “según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto” (que es el primer criterio de interpretación de las normas), es evidente que para poder ‘retirar’ un contenido, antes hay que haberlo publicado.

Una interpretación sistemática de la Directiva europea de propiedad intelectual, con la Directiva europea sobre Comercio electrónico y, sobre todo, con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 11) y la Constitución Española (art. 20), sobre la libertad de expresión y de información, nos lleva a concluir que en la UE no puede haber un instrumento de censura previa.

Sé que, en principio, publicar contenidos de otro, sujetos a propiedad intelectual, sin su autorización, no entraría dentro de mi libertad de expresión (porque no son míos). Pero no olvidemos que la propiedad intelectual tiene límites, que permiten usar y publicar esos contenidos sin autorización del autor o titular de derechos, por lo que un reconocimiento y bloqueo previo sí podrían constituir una censura.

Así ocurre, por ejemplo, en el caso de los 'memes', que estarían amparados por la parodia, pero también en el derecho de cita y, en general, en los usos inocuos "que no causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor, o que no vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran" (el art. 40 bis de la LPI es lo más parecido que tenemos al 'fair use' anglosajón).

Pero, más que el apartado 1 del artículo 13 de la propuesta de Directiva europea de propiedad intelectual, a mí me preocupa el apartado 2, que dice: "Los Estados miembros velarán por que los proveedores de servicios implanten mecanismos de reclamación y recurso a los que puedan acceder los usuarios en caso de litigio sobre la aplicación de las medidas a que se refiere el apartado 1".

Está bien que los "proveedores de servicios de la sociedad de la información que almacenen y faciliten acceso a grandes cantidades de obras y otras prestaciones cargadas por sus usuarios" (p. ej: las redes sociales) implanten mecanismos de reclamación y recurso internos, a los que puedan acceder sus usuarios en caso de que les borren un contenido, pero parece que esto es es insuficiente.

Lo peor que tiene, a mi juicio, el artículo 13 de la propuesta de Directiva europea de propiedad intelectual es que deja en manos de las grandes multinacionales de internet y, en especial, de las redes sociales, la decisión de qué contenidos puede borrar, sin ninguna supervisión externa; haciendo así la Unión Europea y sus Estados miembros una auténtica dejación o cesión de funciones.

Esto no es nuevo, porque ya lo hemos visto en materia de protección de datos, (obligando a los buscadores a que sean ellos los que decidan si aplican -o no- el ‘derecho al olvido’; es decir, si suprimen -o no- los resultados de una búsqueda) y también en materia de libertad de expresión, obligando a las grandes empresas de internet a borrar contenidos de apología del terrorismo o de discurso del odio.

¿Quiénes son las multinacionales de internet para hacer de policías y de jueces, en temas que, además, afectan a derechos fundamentales, que, según nuestra Constitución, tienen ‘tutela judicial efectiva’? Pero, sobre todo, ¿quiénes son la Comisión europea, el Parlamento europeo y el Consejo de Ministros europeos para dejar en sus manos estos temas, sin ningún mecanismo de supervisión?