¿Quién decide cuándo un contenido es ilegal?

El pasado 15 de diciembre la Comisión Europea hizo pública su propuesta de un ‘paquete’ de dos Reglamentos (o “Leyes”) sobre servicios digitales, dentro de la Estrategia “Dar forma al futuro digital de Europa”: el Reglamento (o “Ley”) de Servicios Digitales (Digital Services Act) y el Reglamento (o “Ley”) de Mercados Digitales (Digital Markets Act).

Comoquiera que es un lío de siglas, propongo unas reglas nemotécnicas para recordarlas y diferenciarlas: DSA (Digital Services Act) = “¿DeSea Algo?” y DMA (Digital Markets Act) = “DeMe Algo”. Sus traducciones al español son más fáciles de recordar para los futboleros: RSD (Reglamento de Servicios Digitales) = “Real SociedaD” y RMD (Reglamento de Mercados Digitales) = “Real MadriD”

La propuesta de Reglamento de Servicios Digitales (RSD), en la que nos vamos a centrar, viene a modificar, como se indica en su propio título, la Directiva de Comercio electrónico del año 2000 y la Ley española de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI) y de comercio electrónico de 2002. Parece que después de 20 años era necesario actualizar dicha normativa.

La responsabilidad de las redes sociales

Uno de los temas que más expectativas había levantado de la nueva propuesta de DSA era los cambios en el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios de la Directiva de Comercio electrónico del año 2000; especialmente, en lo referido a los servicios de alojamiento (‘hosting’) de datos de los usuarios, que es lo que, en definitiva, hacen las redes sociales.

Y había gran expectación porque durante meses hemos asistido a un encendido debate, a este lado y al otro del Atántico, sobre si las redes sociales debían ser responsables de los contenidos compartidos por los usuarios (alojados por ellas) o debía mantenerse la exoneración de responsabilidad, con algunos requisitos, que preveía el art. 14 de la Directiva del 2000 (art. 16 LSSI).

Pues bien, después de numerosas advertencias a las redes sociales, la Comisión europea “caló el chapeo, requirió la espada, miró al soslayo, fuese y no hubo nada” (como dijo Miguel de Cervantes en su soneto con estrambote "Al túmulo del rey Felipe II de España en Sevilla"). Y el texto de la propuesta y el régimen de responsabilidad ha quedado más o menos igual, aunque con algunos matices.

El principio de legalidad

Para poder apreciar los cambios que se incluyen en la propuesta de Reglamento respecto a la Directiva de 2000, nada mejor que confrontar ambos textos en una tabla a doble columna y jugar al “juego de las diferencias”, marcando en rojo las modificaciones introducidas, por pequeñas que éstas sean, pues ningún cambio está hecho sin intención. Éstas son las diferencias que yo he apreciado:

El art. 14.1 de la Directiva de 2000 (versión en español) dice que “el prestador de servicios no puede ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que el prestador de servicios:

a) no tenga conocimiento efectivo de que la actividad o la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que,

b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.

El art. 5.1 de la propuesta de Reglamento mantiene exactamente el mismo texto y el mismo régimen de responsabilidad de las redes sociales, salvo que, en vez de hablar de información ilícita o datos ilícitos se refiere a contenido ilegal. Pero lo importante es que el único criterio válido para que las redes sociales retiren o imposibiliten el acceso a un contenido sigue siendo el de su ilegalidad.

¿Quién decide cuándo un contenido es ilegal?

Una vez sentado que las redes sociales sólo pueden suprimir o bloquear un contenido ilícito o ilegal, pero no un contenido peligroso, perjudicial o dañino que no sea ilegal (porque, entonces, el contenido y los límites de la Libertad de Expresión estarían expuestos a la arbitrariedad de los criterios y las normas de las redes sociales), la clave está en quién decide cuándo un contenido es ilegal.

Y es en este punto en el que ha habido, en la propuesta de Reglamento, no tanto un cambio de criterio, sino un desarrollo de lo previsto en la Directiva del 2000. Pues el apartado 3 del artículo 14 dice que este artículo:

“no afectará a la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exijan al prestador de servicios poner fin a una infracción o impedirla, ni a la posibilidad de que los Estados miembros establezcan procedimientos por los que se rija la retirada de datos o impida el acceso a ellos”.

En la propuesta de Reglamento (art. 5.4) se suprime este último inciso, referido a los procedimientos por los que se regule la retirada de datos (ilícitos) o se impida el acceso a ellos y se añade un nuevo artículo 8 sobre las “órdenes para actuar contra contenidos ilícitos”, y un nuevo artículo 9 sobre las “órdenes de proporcionar información”.

La clave, como hace 20 años, está (art. 8.1) en que “la orden de actuación contra un elemento específico de contenido ilegal” puede ser “emitida por las autoridades judiciales o administrativas nacionales pertinentes, sobre la base del Derecho de la Unión o nacional aplicable” y que, en materia de Libertad de Expresión, la autoridad pertinente (o competente) es la autoridad judicial.