Si existe un Derecho al Olvido, ¿hay un Deber de Olvidar?

El pasado lunes se celebró en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM) organizada por los Jóvenes Abogados Villanueva (JAV), una interesante Mesa redonda sobre “el Derecho al Olvido y las Garantías de los Derechos Digitales”, en la que tuve el honor y el placer de participar, para intentar aclarar cómo había quedado el Derecho al Olvido tras la aprobación de la nueva LOPD.

En primer lugar, y como dije hace casi cinco años, cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea publicó la sentencia sobre el caso Google vs. Mario Costeja, el ‘novedoso’ Derecho al Olvido, no es sino una concreción del antiguo ‘derecho de cancelación’ de los datos personales (ahora, ‘derecho de supresión’), referido exclusivamente a los resultados de un buscador, no a la fuente original.

El problema es que el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) de la Unión Europea ha ampliado el concepto del ‘derecho al olvido’ y lo usa como sinónimo (entre paréntesis y entre comillas) del derecho de supresión (art. 17). La versión en inglés habla de “Right to erasure (‘right to be forgotten’)” y la versión en francés habla de: “Droit à l'effacement (‘droit à l'oubli’)”.

La nueva LOPD

La Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPD+GDD) se limita, por un lado, a recoger (en el art. 15) el ‘derecho de supresión’ (no lo llama ‘derecho al olvido’, ni entre paréntesis ni entre comillas) y a remitir su regulación al RGPD (que es de aplicación directa, por lo que dicha remisión es innecesaria).

Y, por otro lado, en el nuevo título X, sobre ‘Garantía de los Derechos Digitales’ (que se añadió mediante enmiendas al Proyecto de Ley y que no corresponde a ningún capítulo del RGPD) se contempla un ‘derecho al olvido en búsquedas de Internet’ (art. 93) y un ‘derecho al olvido en servicios de redes sociales y servicios equivalentes’ (art. 94).

Si bien el ‘derecho al olvido en búsquedas de Internet’ se corresponde con el contenido de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso de Google vs. Mario Costeja (por lo que digamos que ‘se ha elevado a Ley’ una construcción jurisprudencial), sin embargo, el ‘derecho al olvido en servicios de redes sociales y servicios equivalentes’ va más allá y plantea diversas dudas.

Protección de Datos (personales) vs. Derecho de Información (periodística)

Cuando se habla de ‘protección de datos’ (personales), se piensa en ‘archivos’ o ‘bases de datos’ y en tratamientos automatizados. Y en los derechos de los titulares de acceder a ellos, rectificarlos, suprimirlos o llevarlos (‘portarlos’) a otro lugar (a otro responsable o encargado del tratamiento) y los de oponerse a dicho tratamiento (pidiendo la supresión de los datos) o limitarlo (sin suprimir los datos).

Cosa distinta es cuando los datos personales están incluidos en una información periodística, porque, aparte del derecho a la protección de datos (que proviene del derecho al honor y a la intimidad), está en juego el derecho de la información de todos los ciudadanos a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, que -actualmente- puede ser una web o red social.

Por eso, hay que distinguir cuando se dice que “toda persona tiene derecho a que sean suprimidos los datos personales que le conciernan, cuando fuesen inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieren devenido como tales por el transcurso del tiempo”, porque no es lo mismo que estén en un archivo o base de datos que dentro de una información periodística.

Derecho al Olvido vs. Derecho al Recuerdo

Si toda persona tiene ‘el derecho al olvido’ (o mejor, ‘el derecho a ser olvidado’, según la versión en inglés del RGPD, que me parece más exacta), eso quiere decir que todos los demás tenemos ‘el deber de olvidar(le)’ Porque la otra cara de cualquier derecho es un deber. Y, en este caso, el ‘deber de olvidar’ iría más allá del deber del responsable y el encargado del tratamiento de borrar los datos.

Pero ¿puede una persona imponernos a los demás su derecho a ser olvidado? Es decir, ¿puede imponernos a nosotros el deber de olvidarle?, ¿no tenemos nosotros, acaso, individualmente y como Sociedad, un ‘derecho al recuerdo’? Ningún derecho, ni siquiera los fundamentales, es absoluto. Y habrá que analizar en cada caso cuál de estos dos derechos debe prevalecer.

El símbolo de la Justicia es una balanza porque siempre suele haber dos bienes jurídicos en conflicto. En este caso, el derecho al olvido, a la protección de datos personales e, incluso, al honor y a la intimidad, por un lado, y por otro, el derecho a la información. Todos ellos derechos fundamentales, que actúan los primeros como límite del segundo, pero prevaleciendo muchas veces éste sobre aquéllos.

¿Quién decide qué se debe olvidar y qué no?

La última cuestión que se suscita: ¿quién decide qué se debe olvidar y qué no? El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el RGPD y la LOPD atribuyen esa delicada tarea al responsable y al encargado del tratamiento. Pero, en el caso de buscadores y redes sociales, ¿no se está atribuyendo a unas multinacionales que decidan sobre el contenido esencial de nuestros derechos fundamentales?

Según la Constitución, los derechos fundamentales tienen tutela judicial efectiva y no parece que esa garantía se cumpla, cuando se obliga a unas empresas de internet a hacer de jueces (labor que ellas no han pedido). La Comisión Europea, el Parlamento Europeo y los Gobiernos y Parlamentos de los Estados miembros están, creo, haciendo una grave dejación de funciones en un tema importante.

Se suele poner como excusa que los sistemas judiciales de los Estados y de la UE no pueden seguir el ritmo de internet y de las redes sociales. Pero, al menos, debería haber una intensa colaboración público-privada, para fijar los criterios y supervisar su aplicación, y un organismo de autorregulación sectorial, que hiciera las veces de segunda instancia ante la que los ciudadanos pudieran reclamar.