La Dirección de Tributos da el tiro de gracia a las pérdidas en criptomonedas

2022 ha sido un año abominable para los inversores en monedas digitales. Desde su máximo valor alcanzado en 2021, las pérdidas en criptodivisas superan el 70% en un solo año y la mitad de sus propietarios han anotado números rojos en su contabilidad. El bitcoin, nacido hace catorce años, siempre ha estado huérfano de regulación, lo que sin duda ha provocado numerosas estafas atribuibles -“la mano que mece la cuna”- a los delincuentes digitales.

Recientemente, los medios han difundido la estafa colosal de Sam Bankman-Fried, fundador de la empresa FTX. Bankman-Fried, el “rey de las criptomonedas”, fue detenido en Bahamas el 8 de diciembre, a petición de Estados Unidos. La justicia del país de las barras y estrellas le imputa la comisión de ocho delitos. El “rey de las criptomonedas” tiene derecho, hasta que se dicte una sentencia con fuerza de cosa juzgada, a la presunción de inocencia. Pero existen en su contra indicios racionales de criminalidad que sugieren su astucia para engañar al público ávido de ganar dinero a la velocidad de la luz. Unos incautos que no se lo pensaron mucho cuando tomaron la decisión de confiar en FTX. Las mentiras de Bankman-Fried también hicieron mella en los prestamistas que le dieron los fondos necesarios para llenar la cartera de activos de la sociedad (en realidad, su cartera personal), sin olvidar a los clientes que operaban a través de sus plataformas. Se calcula en más de 10.000 millones de dólares el valor del supuesto desfalco cometido por el joven Sam. Y en un millón el número de perjudicados.

Los señuelos publicitarios que empleaba el “rey de las criptomonedas” para captar clientes respondían fielmente a los manuales clásicos que de antiguo se estudian en las escuelas de comercio. Aunque el paso de los años ha barnizado, para bien, la estética del macizo de la raza. Si hace medio siglo salía en la tele una señora con rulos en el pelo y vestida con un mandil de cocina que confesaba al espectador su intimidad –“Hola, soy la madre de Marisol pero hoy no les voy a hablar de las canciones de mi hija sino del caldo de pollo Starlux”-, Bankman-Fried ha contratado para lucir palmito en su plataforma y contonearse como una pájara boba con un indudable gancho comercial a esa bomba expansiva que vuelve la cabeza cuando oye, sedosa y trigueña, el nombre de Gisele Bündchen.

¿Puede computar como pérdidas en su declaración del IRPF un particular al que ha desplumado un estafador?

Se ignora el refugio en el que Bankman-Fried ha ocultado el producto de su estafa piramidal. Lo que, en la práctica, hace casi imposible la recuperación de sus ahorros por los perjudicados. La cuestión se complica sobremanera porque FTX apenas producía documentación sobre los movimientos de su cartera.

Hasta aquí las consecuencias puramente económicas que sufren aquellos a los que les gusta jugar con fuego. ¿Pero qué sucede con la vertiente fiscal de la estafa? ¿Puede computar como pérdidas en su declaración del IRPF un particular al que ha desplumado un estafador que –a través de una plataforma- gestionaba su inversión en criptomonedas? ¿Qué sucede en España?

Un inversor malhadado perdió todos sus ahorros en una de esas plataformas y denunció los hechos en una comisaría de la Policía Nacional. La víctima del timo de la estampita digital le ha preguntado a la Dirección General de Tributos (DGT) qué puede hacer. En su contestación vinculante, la DGT sostiene que en la actualidad “no existe una definición legal de criptoactivos”. Solo una Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo que modificaría la Directiva (UE) 2019/137. El artículo 3.1.2 de la Propuesta define los criptoactivos como “una reproducción digital de valor o derechos que puede transferirse y almacenarse electrónicamente mediante la tecnología de registro descentralizado o una tecnología similar”.

Sin embargo, el concepto “criptoactivos” o activos virtuales abarca muchas modalidades específicas, entre ellas las criptomonedas o monedas virtuales. Y de estas sí hay una definición legal (artículo 1.5 de la Ley 10/2010, de blanqueo de capitales). “Se entiende por moneda virtual aquella representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco o autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda legalmente establecida y que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada como medio de cambio y puede ser transmitida, almacenada o negociada electrónicamente”.

Pero, a efectos tributarios, ¿qué calificación dispensa la ley a las monedas virtuales? Una doctrina reiterada de la DGT estima que las criptomonedas son bienes inmateriales. Acto seguido, la DGT afirma que el consultante es titular de un derecho de crédito frente a los dueños, gestores (y depositarios del patrimonio invertido por terceros) de la plataforma, que le habilita para exigir la devolución en metálico del valor de su inversión en criptomonedas. Según esta teoría, el perjudicado tiene una relación contractual con los supuestos estafadores y su crédito, traspasado el plazo de devolución del dinero invertido, tendría la consideración de vencido y no satisfecho.

Sentada dicha premisa (ya anticipo que ilógica), el órgano consultivo le dice al afectado que su pérdida es un hecho imponible (de signo negativo) sujeta al IRPF por el concepto “ganancias y pérdidas de patrimonio”. La minusvalía debe integrarse en la base imponible general. Sin embargo, –continúa la DGT-, “el importe de un crédito no devuelto a su vencimiento no constituye de forma automática una pérdida patrimonial, al mantener el acreedor su derecho de crédito y solo cuando este derecho pueda considerarse incobrable desde el punto de vista fiscal será cuando produzca sus efectos en el IRPF, entendiéndose en ese momento producida la existencia de una pérdida patrimonial”.

Y, ¿cuándo se imputa la pérdida a tenor de la Ley del IRPF? La respuesta –en opinión de la DGT- se encuentra en su artículo 14.2.k), que regula la asignación temporal de las pérdidas derivadas de créditos vencidos y no cobrados. La pérdida se imputará “al periodo impositivo en que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1ª.- Que adquiera eficacia una quita establecida en un acuerdo judicial de refinanciación.

2ª.- Que, encontrándose el deudor en situación de concurso, adquiera eficacia el convenio en que se acuerde una quita.

3ª.- Que se cumpla el plazo de un año desde el inicio del procedimiento judicial distinto a los de concurso que tenga por objeto la ejecución del crédito sin que este haya sido satisfecho.

Naturalmente, la DGT señala la tercera vía. Al estafado le sugiere que inicie un procedimiento judicial de ejecución del crédito y que tenga la paciencia de esperar un año para que su pérdida –¡abradacadabra!- tenga eficacia fiscal. Lo que supone incurrir en gastos cuantiosos (representación procesal, defensa, pericias….). Máxime si el litigio debe resolverse allende los Pirineos.

Sin embargo, la interpretación de la DGT es errónea. Según el artículo 1.740 del Código Civil, “por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con la condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo”. Pues bien, la cuestión sometida a la interpretación de la DGT no se parece, ni mucho ni poco, a un contrato de préstamo. Es incongruente que la DGT, siguiendo la definición de la Ley 10/2010 (“una moneda virtual que es aceptada como medio de cambio, y puede ser transmitida, almacenada o negociada electrónicamente”), remate su faena afirmando que la operación consultada es un préstamo. Además, los préstamos, por su propia naturaleza, no son susceptibles de generar ganancias o pérdidas patrimoniales. Son una fuente de rentas de capital mobiliario (intereses).

Las criptomonedas son activos financieros que cotizan en mercados privados (ajenos a la intervención de agencias o cualquier otro organismo estatal). Constituye un verdadero desafío establecer y regular el estatuto jurídico-fiscal de las criptomonedas. Pero lo que no admite dudas es que el inversor asume un gran riesgo al adquirir y especular con estos activos inmateriales, gestionados por plataformas incontrolables por los poderes públicos. Si los administradores de la plataforma cometen un delito de desfalco y la entidad entra en bancarrota, el inversor estafado devengará una pérdida patrimonial (a integrar en la base del ahorro del IRPF). Sin otro preámbulo que la decisión de un juez que declare, con eficacia universal, que, nada por aquí, nada por allá, los activos han desaparecido. Ese momento, sin esperar a que el mistral mueva lentamente las hojas del calendario, será la fecha del devengo y de la imputación temporal de la pérdida ocasionada, no por un prestatario, sino por un mamón ansioso por llenarse los bolsillos con dinero de verdad.