El arcano

Cuando un poder público restringe la entrada y salida de las personas de un territorio determinado (una provincia, un municipio o un área sanitaria) está limitando su derecho básico a la libertad deambulatoria (artículo 19 CE). Sin embargo, el derecho a circular libremente por el territorio español no tiene un valor absoluto. Puede ser sacrificado, total o parcialmente, si colisiona con un derecho superior, como los derechos a la vida y a la salud, atacados sin piedad desde hace meses por la pandemia de la Covid-19. Ahora bien, en materia de libertades fundamentales no todos los procedimientos o vehículos legales resultan idóneos para dirimir los conflictos de los derechos en pugna.

El desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas está reservado a una ley orgánica. Así lo prescribe el artículo 81 CE, que además exige para su aprobación, reforma o derogación la mayoría absoluta del Congreso. Siendo indiscutible la necesidad de una ley orgánica para defender la salud de los ciudadanos a cambio de una limitación de sus derechos fundamentales, conviene pasar revista a la artillería jurídica de la que dispone el Estado para hacer frente a una emergencia de carácter extraordinario, como es la propagación de la Covid-19.

En primer lugar, el Estado cuenta con la Ley Orgánica 4/1981, que regula la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio. Ésta fue la opción elegida por el Gobierno de Pedro Sánchez, que el 14 de marzo de 2020 declaró el estado de alarma en todo el territorio nacional. Tras sucesivas prórrogas, autorizadas por el Congreso, el estado de alarma se prolongó hasta el 21 de junio siguiente. Ese día murió el estado de alarma pero no el virus.

El pecado original

Poco antes de la finalización del estado de alarma –el 9 de junio-, el Gobierno aprobó el Real Decreto-ley 21/2020, que contiene el llamado Plan de Transición hacia una Nueva Normalidad. En esa norma urgente, el Gobierno (Preámbulo, III) puso "de manifiesto que la legislación sectorial en materia sanitaria no cuenta con instrumentos suficientemente precisos que permitan afrontar una situación como la de crisis sanitaria en la que el país se encuentra inmerso".

Sin embargo, el Gobierno de Pedro Sánchez, en vez de adecuar la legislación sanitaria para combatir la pandemia que nos asola desde febrero, se limitó a modificar la Ley de 2003 (que es una ley ordinaria), del Sistema Nacional de Salud, ampliando las competencias del Consejo Interterritorial de Salud. Aquí comenzó el enredo que ha llevado al Gobierno a decretar nuevamente el estado de alarma en los municipios de mayor población de la Comunidad de Madrid.

Incapacidad política

El Gobierno ha patinado estrepitosamente por uno de los siguientes motivos: 1) ingenuidad o candor juvenil (imposible); 2) error técnico (probable) o 3) incapacidad política (casi seguro). El Gobierno de coalición PSOE-Unidas Podemos solo cuenta con un soporte en el Congreso de 155 diputados, por lo que le falta la mayoría absoluta necesaria para modificar la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública. Si llevara al Congreso el oportuno proyecto, se arriesgaría, por un lado, a sufrir un boicot conjunto de las tres derechas y, por otro, a los chantajes del voto independentista que necesita para sacar adelante los PGE de 2021. Por eso, Sánchez e Iglesias han utilizado la vía del Decreto-ley para modificar la Ley de 2003, aunque son plenamente conscientes de que la Constitución (artículo 86) impide la afectación de los derechos y libertades fundamentales por Decreto-ley. La aprobación de una ley orgánica sectorial en materia sanitaria le habría permitido al Gobierno evitar la declaración, por segunda vez, del estado de alarma (del que huyó como la peste hasta el viernes pasado). El Gobierno se ha resistido como un gato panza arriba a declarar el estado de alarma, al que considera un tabú por su potencia de desgaste electoral.

A ver si cuela

Pedro Sánchez hizo de la necesidad virtud. El Gobierno convocó al Consejo Interregional del Sistema de Salud Pública, que el 30 de septiembre acordó restringir la movilidad de entrada y salida respecto a los municipios de mayor población de la Comunidad de Madrid. El Consejo invocó la aplicación del artículo 65 de la Ley 16/2003, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. Sin embargo, dicho acuerdo y la correspondiente Orden Comunicada del Ministerio de Sanidad (firmada por la Secretario de Estado, pero no por el ministro Illa), eran insuficientes para dotar de plena eficacia jurídica a las restricciones a la movilidad. El acuerdo del Consejo Interregional no podía eludir la correspondiente revisión judicial. Así lo establece la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (recientemente modificada por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, disposición final segunda). De tal manera que los tribunales superiores de justicia "conocerán de la autorización o rectificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente".

El auto del 8 de octubre del TSJ de Madrid ha desautorizado, por falta de la necesaria cobertura jurídica, las medidas adoptadas por el Consejo Interregional, según la propuesta del Ministerio de Sanidad. El golpe tiró a la lona al Gobierno presidido por Sánchez, aunque se levantó antes de los diez segundos de rigor. Poco después, el Gobierno reaccionó enviando un ultimátum a la Comunidad de Madrid, en el que concedía a su presidenta la gracia de elegir una de las siguientes tres opciones (las dos primeras "activas" para la Comunidad y la tercera "pasiva"). Todas las opciones, cuando menos, eran inviables o extemporáneas.

1.- Impedir el acceso y la salida de los municipios implicados empleando la ya citada Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública. Su artículo 3 permite a la “autoridad sanitaria” (la Comunidad Autónoma concernida) la adopción de esas medidas especiales, aunque su contenido es absolutamente impreciso y en ningún momento menciona la eventualidad de restringir la libertad deambulatoria de los individuos afectados. Recordemos que ha sido el propio Gobierno de Sánchez (Real Decreto-ley 21/2020) el primero en reconocer “que la legislación sectorial en materia sanitaria no cuenta con instrumentos suficientemente precisos que permitan afrontar una situación como la de crisis sanitaria en la que el país se encuentra inmerso”. Entonces, ¿por qué le exige a Madrid la aplicación de una norma que el mismo Ejecutivo descarta, por inútil, para hacer frente a la emergencia sanitaria de la Comunidad?

El arcano

Es cierto que varios tribunales han autorizado las medidas restrictivas de la movilidad adoptadas por las respectivas comunidades autónomas con fundamento en la Ley Orgánica de 1986. Pero la cuestión dista de ser pacífica. Hace unos días, el TSJ de Aragón ha desautorizado el confinamiento perimetral, bajo la cobertura de la citada Ley Orgánica de 1986, de la localidad de la Almunia de Doña Godina, ordenado por el Gobierno regional. En idéntico sentido se ha pronunciado el auto del 8 de octubre del TSJ de Madrid, que, en defecto de una legislación sanitaria válida, solo considera aceptable la declaración del estado de alarma. En todo caso, reclamar –como hizo el Gobierno central- la aplicación de la Ley Orgánica de 1986 es un expediente ridículo. Recuerda los arcanos del primitivo Derecho Romano, las fórmulas procesales que, basadas en la religión y la astrología, eran monopolio del Colegio de los pontífices. Invocar la oscura y hermética Ley de 1986 es repetir la contraseña de Alí Babá: "Ábrete Sésamo".

2.- Alternativamente a la "solución" (sic) anterior, Pedro Sánchez, en su ultimátum a Isabel Díaz Ayuso, la exhortó a que solicitara la declaración del estado de alarma para que fuera el Gobierno, "conjuntamente con la Comunidad de Madrid", quien lo decretara y ratificase las medidas en cuestión. ¡De traca! La declaración del estado de alarma es competencia exclusiva del Gobierno (artículo 116 de la Constitución y artículo 4 de la Ley Orgánica 4/1981). Como Pedro Sánchez no es un bobo de solemnidad, su propuesta envenenada era un subterfugio que solo podía responder a los siguientes motivos: 1) compartir con Díaz Ayuso los costes políticos asociados a la declaración del estado de alarma; 2) humillar a Isabel Díaz Ayuso; 3) ante la previsible negativa de doña Isabel a aceptar el trágala del Gobierno, señalarla ante la opinión como la única responsable de la decisión de declarar el estado de alarma en Madrid (Díaz Ayuso como chivo expiatorio); y 4) las tres cosas a la vez.

3.- La declaración del estado de alarma. A falta de una normativa sanitaria solvente e imprescindible, la declaración del estado de alarma se revela como el único instrumento legal idóneo para contener la pandemia. El problema es que llega demasiado tarde. La desidia y la negligencia de las autoridades sanitarias de Madrid han convertido lo que era un rebrote del Covid-19 en una gravísima transmisión comunitaria de la enfermedad que pone en peligro la salud y la vida no sólo de los residentes en la Comunidad, sino también las de todos los españoles (y asimismo a los que viven allende nuestras fronteras). Para Sánchez, repito, la segunda declaración del estado de alarma era un tabú por sus costes políticos. El Gobierno, sin embargo, debió declarar el estado de alarma en Madrid hace un mes. Esa decisión habría salvado numerosas vidas y también habría restaurado más de una hacienda. Pero finalmente se impuso el frío cálculo político sobre las necesidades sanitarias y el supremo derecho a la vida. Es un estigma que durante mucho tiempo estará grabado en mármol en la Casa de Correos y en el Palacio de la Moncloa.

Coda

1.- Nuestro país está repleto de leguleyos. No cabe uno más. Dicho esto, la acción política está supeditada al imperio de la ley. En esta hora aciaga, algunos, de buena fe, exigen que se ponga fin al enredo por la vía de los hechos. Sería un precedente peligrosísimo. Salvo que se quiera situar a la política fuera del alcance de las leyes y de los jueces. Es lo que hizo don Laureano López Rodó hace más de medio siglo. El que quiera volver al franquismo, que se atenga a las consecuencias

2.- En política existen una legitimidad de origen y una legitimidad de ejercicio. Solo los más obtusos discuten la legitimidad de origen de Sánchez y Díaz Ayuso. Respecto a su legitimidad de ejercicio, creo que los dos están compitiendo por ser el peor gobernante de la Unión Europea. Más allá de la naturaleza de las personas, me parece evidente que nuestro diseño institucional ha fracasado ante el desafío político que está suponiendo la pandemia. Los ciudadanos llaman al servicio de atención al cliente pero no hay respuesta al otro lado de la línea.

¿La solución? Mañana.