¿Para qué sirve el TEAC? Esa farsa llamada "justicia administrativa"

El artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) faculta al Tribunal de Justicia (TJUE) a pronunciarse, con carácter prejudicial, sobre la interpretación de los Tratados. También puede hacerlo sobre la validez e interpretación de los actos procedentes de las instituciones de la Unión. Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al TJUE que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

El TFUE emplea el sintagma “órgano jurisdiccional” por una razón que a nadie se le escapa. La democracia se basa en el principio de separación de poderes independientes. Con sus más y sus menos, España tiene una Justicia independiente del Gobierno. Si ponemos el énfasis en el adverbio “más”, los jueces españoles representan, por definición, un 'tercer poder', extraño y superior a 'las partes' sometidas a sus resoluciones.

Este ideal no siempre sale indemne de su contraste con la realidad. Porque, si tecleamos el adverbio "menos", el paisaje judicial que podemos observar no es tan idílico como parece. Por tres razones. La primera: la Justicia española está condicionada por un agente externo. Los tribunales siempre corren el riesgo de ser 'capturados' por el sistema de cuotas de los partidos. El segundo defecto es la atribución del término “órgano jurisdiccional” a un sucedáneo constituido para servir al Ejecutivo. Ese bastardo es la “justicia administrativa”, el brazo armado del Gobierno para dificultar el acceso de los ciudadanos a la tutela judicial. Si no agotas la “vía previa” (larga, costosa y parcial), nunca verás a un juez de verdad. Pero, ojo: en ocasiones, la “justicia administrativa” es un socio inesperado de los influyentes y poderosos. Por último, el 'sucedáneo judicial' puede salir de fábrica con una tara que le dejará desnudo ante la opinión. En ese caso la 'anomalía' debe anotarse a la voluntad fraudulenta del legislador. El fraude no es ningún timbre de gloria, ni moral ni intelectual. Muchas veces los tramposos no son los más espabilados de la clase.

A más de uno de los políticos-legisladores de este país les entusiasma que las organizaciones bajo su mando hagan el más espantoso de los ridículos y den 'el cante' en los círculos de la Unión. Para esos representantes patrios, no existe nada más elegante y molón que disparar cuestiones prejudiciales al TJUE, aunque el órgano habilitado para chutar carezca de la legitimidad imprescindible para calzarse los borceguíes. Es el caso de una reforma de la Ley General Tributaria-LGT (art. 237.3) promovida por el dúo Rajoy-Montoro a finales de 2015. La misma que nos permitiría años después –en pleno 2020- hacer el ganso en Bruselas.

La reforma fue una auténtica baladronada: como si tuvieran la misma independencia (discutible) que ostentan los jueces y magistrados, la LGT permitió miméticamente a los tribunales administrativos someter sus resoluciones a la autorización previa del TJUE. Habían nacido las “cuestiones prejudiciales” que invitan a los perritos falderos del poder a impostar la voz de los perros guardianes de la Ley.

Los antecedentes del caso

El TFUE (artículos 107-109) prohíbe las denominadas “ayudas de Estado” por desnaturalizar la libre competencia en el mercado interior. Son malqueridas tanto las ayudas directas como las disfrazadas con el traje de una norma fiscal (bonificaciones de la cuota, gastos deducibles…). Una disposición (artículo 12.5) de la Ley 43/1995 –incluida luego en el texto refundido de 2004 del Impuesto sobre Sociedades-, permitía a las empresas españolas computar como gasto deducible la depreciación de sus participaciones en los fondos propios de entidades no residentes (siempre que dichas participaciones hubieran sido adquiridas antes del 21 de diciembre de 2007). El citado precepto entró en vigor el 1 de enero de 2002.

Dicha norma fue explorada al máximo por varias entidades financieras, luego integradas en el actual Banco Santander. Así, BSCH adquirió en mayo de 2002 el 100% de una sociedad alemana denominada AKB Holding GmbH (AKB), por precio de 1.099.999.999 euros. La mercantil alemana tenía un fondo de comercio financiero valorado en 916.091.000 euros. En diciembre del mismo año 2002, BSCH transmitió a dos entidades pertenecientes a su grupo consolidado todas sus participaciones en AKB.

En los ejercicios 2002 y 2003, BSCH y su participada Santander Comerce Finance, S.A. (SCF) se dedujeron como gasto en el Impuesto sobre Sociedades, por la amortización del fondo de comercio de AKB, diversas cantidades. Por parte de BSCH, 27.482.730 euros (2002). Las deducciones de SCF importaron 1.631.395 euros (2002) y 45.804.550 euros (2003). Mediante liquidación practicada el 7 de mayo de 2007, la Inspección Tributaria regularizó parcialmente la dotación a la amortización efectuada por BSCH. No consideró gasto deducible la cantidad de 7.215.356 euros. Sin embargo, el grueso de la deducción (20.263.274 euros) no fue tachado por los funcionarios de Hacienda. La amortización del año 2002 practicada por SCG recibió la conformidad administrativa.

Sin embargo, a partir del año 2009 se sucedieron tres Decisiones de la Comisión Europea que consideraron incompatible la norma fiscal española con el desarrollo del mercado interior. La Comisión estimó que los gastos deducibles avalados por el artículo 12.5 (hoy derogado) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades eran ayudas prohibidas por el TFUE que el Estado Español debía recuperar (aunque la Decisión 2011/5 todavía sigue pendiente de resolución por los tribunales de la Unión).

Obligada por las circunstancias, la Inspección Financiera y Tributaria de nuestro país le dio una segunda vuelta a las amortizaciones del grupo Santander. Mediante acuerdo de 22 de julio de 2010, la Inspección declaró improcedente, en su integridad (45.804.550 euros), la amortización practicada por SCG en el ejercicio 2003. Disconforme, el Banco Santander impugnó (el 16 de agosto de 2010) la liquidación ante el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC).

Casi diez años después, el TEAC aún no ha resuelto la reclamación. El Tribunal planteó una cuestión prejudicial (reformulada posteriormente en dos ocasiones) sobre la validez y aplicación del artículo 1, apartado 2, de la Decisión 2011/5/CE, de 28 de octubre. Curiosamente, el TEAC sometió al examen del TJUE una nueva interpretación administrativa del tantas veces citado artículo 12.5 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. La nueva doctrina colocaría dicho artículo bajo la cobertura y el manto protector de la Decisión 2011/5/CE. Ahora bien, ¿quién era el intérprete? Pues “la sociedad comanditaria" formada por el mismo TEAC y la Dirección General de Tributos. Cuando menos, curioso.

Una piscina sin agua

Estaba cantado el descalabro. “El TEAC no cumple con las condiciones de independencia exigidas por el TJUE para el planteamiento de cuestiones prejudiciales”. La Sentencia dictada por el TJUE el 21 de enero de 2020 ha inadmitido de plano la cuestión, sin examinar el fondo del asunto.

La Sentencia del TJUE dice:

1.- Que los órganos jurisdiccionales se caracterizan por su independencia (parágrafo 51).

2.- Que dicha condición demanda la existencia previa de ciertos factores. El primero (p 55) es que el órgano ejerza sus funciones con plena autonomía, sin estar sometido a ningún vínculo jerárquico y, por tanto, sin recibir órdenes o “sugerencias” procedentes de otras instituciones.

3.- Que, a su vez, la autonomía depende forzosamente (segundo presupuesto) de la inamovilidad de las personas que componen el órgano jurisdiccional hasta que se produzca su jubilación por edad o concluya su mandato (parágrafo. 59).

4.- Que (parágrafos 61 y 62) la independencia constituye un prerrequisito de la imparcialidad del órgano, esto es, de su equidistancia respecto a las partes del litigio. El órgano judicial es un 'tercero' ajeno a la autoridad que haya adoptado la decisión recurrida.

5.- Que el TEAC no reúne los requisitos mencionados. Tanto su presidente como sus vocales son nombrados por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Hacienda. Además, la permanencia en el cargo de sus miembros depende de la voluntad de su patrono (el presidente y los vocales pueden ser separados del Tribunal por el mismo procedimiento seguido para su designación).

6.- Que “la legislación nacional aplicable no garantiza que el presidente y los vocales del TEAC se encuentren al amparo de presiones externas, directas o indirectas, que puedan hacer dudar de su independencia” (p. 68).

7.- Que, a mayor abundamiento, la interposición ante el TEAC del recurso extraordinario para la unificación de doctrina (artículo 243 LGT) es competencia exclusiva del Director General de Tributos. Con el pequeño inconveniente de que ese Director General es miembro nato de la sala especial de ocho personas a la que compete la decisión del recurso. Además, entre esas ocho personas que componen la sala especial del TEAC también se encuentra el Director de la Agencia Tributaria, a la que muchas veces pertenecerá la oficina autora del acto impugnado (parágrafo 74). Es la ley de la confusión. El juez y la parte coinciden en la misma persona, que ejerce diversos cargos de relieve. El TEAC integra en su seno al Director General de Tributos y al Director General de la Agencia (o, en su defecto, al Director de uno de sus Departamentos). De esta Santísima Trinidad dependerá orgánicamente, de forma inexorable, el autor de la resolución impugnada. No olvidemos, además, que el TEAC es el superior jerárquico de los tribunales regionales. En resumen, el TEAC no es un “órgano jurisdiccional”. El TEAC es una organización jurídica formada por buenos profesionales. Pero su independencia del Gobierno es la misma que tiene un adicto a la nicotina con el estanco de su barrio.