Luz de cruce

La impotencia de la UE amenaza el secreto profesional de la abogacía

Bandera Unión Europea
La impotencia de la Unión amenaza el secreto profesional de la abogacía. 
David Domench / Europa Press / ContactoPhoto

Estoy seguro de que todos ustedes habrán leído u oído alguna vez el neologismo BEPS. Para los que se hayan despistado en esta época en la que la realidad se resume a golpes de 'click' cada vez más rápidos, diré que esas cuatro letras son un acrónimo en lengua inglesa de un concepto internacional que se ha puesto de moda: “Erosión de Bases Imponibles y Traslado de Beneficios”. En la economía-mundo que define la vida contemporánea, las estrategias BEPS laminan las cuentas fiscales del Estado nación ejecutando la tocata y fuga que proporcionan las operaciones transfronterizas. No estamos en presencia de un fraude o de cualquier otra conducta ilegal sino, simplemente, de una elusión tributaria que algunos ingenieros (no del alma sino del numerario y las finanzas) crean para el disfrute, casi siempre exclusivo, de los clientes que remuneran el mejor capital humano puesto a su servicio. Esos héroes contemporáneos del dinero logran el buen fin de sus experimentos no patentados explotando los resquicios y las diferencias legales existentes entre los Estados miembros de la Unión Europea (UE). Incluso, a veces, sacan petróleo de los vacíos de regulación jurídica que pueblan las normativas nacionales.

Como los BEPS ponen en entredicho la defensa legítima de los intereses generales (de cada nación, por separado), algunas organizaciones supranacionales, como la UE, han adoptado ciertas medidas de contención de daños, aduciendo, de manera hipócrita y falaz, unos supuestos intereses comunes y compartidos de los socios que solo existen en la fantasía muy bien remunerada de los burócratas de la Unión. Porque han sido precisamente las instituciones de la Unión –cooptadas por los países del Norte- las que han abonado el terreno para que broten como setas otoñales las estrategias más egoístas. Si hoy Europa es parasitada por los BEPS se debe principalmente a los estímulos continuos a la competencia, incluso desleal, entre unos socios y otros que salen de los despachos tóxicos de Bruselas. Europa es una unión monetaria, no una unión fiscal. Solo han sido objeto de armonización los impuestos al consumo para que el mercado único funcione sin anomalías. La Unión ha impedido un sistema fiscal equilibrado dentro de sus fronteras y solo de manera retórica pueden establecer un mínimo de armonía en los sistemas tributarios nacionales (medidos en su conjunto) las normas que salga de Bruselas o de Estrasburgo mientras no se modifique de raíz el Tratado de Funcionamiento de la Unión.

El 25 de mayo de 2018 se aprobó la Directiva (UE) 2018/822, sobre el intercambio automático y obligatorio de información (entre los Estados miembros) en el ámbito de la fiscalidad y respecto a los citados mecanismos transfronterizos. La trasposición de la Directiva a nuestro ordenamiento la llevó a cabo la Ley 10/2020, de 29 de diciembre. La Directiva (UE) 2018/822, que modifica la Directiva (UE) 2011/19, regula la obligación de informar sobre, según su propia nomenclatura, los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal potencialmente agresiva.

Iré pronto con las medidas adoptadas, pero antes debo decir que la Directiva de 2018 es un homenaje a la desvergüenza y a la falta de amor propio. Ya en su preámbulo se nos dice que esos mecanismos son una consecuencia imprevista del aumento progresivo de la movilidad de personas y capitales dentro de la Unión. O sea, la culpa la tiene la libertad y no la pésima regulación de los órganos de poder de la Comunidad. Lo más inaudito: “…se pretende colmar las lagunas existentes” en las legislaciones estatales. Y lo más asombroso: se requiere de forma coactiva la información de los “ingenieros fiscales” que han diseñado los mecanismos perversos con la intención de mejorar las leyes de los Estados en materia de fiscalidad directa (sobre todo, en el Impuesto sobre Sociedades). La Directiva (UE) 2018/822 es un combinado obsceno de auto de fe inquisitorial y de agresión a la propiedad intelectual. Sin que se salve tampoco de la quema, como luego veremos, el secreto profesional.

Lo mejor –más bien lo peor- que puede decirse de la Directiva de 2018 lo anotó en su diario el irrepetible poeta de Tras os Montes Miguel Torga. Entrada del 6 de junio de 1993 (poco antes de la entrada en vigor del Tratado de Maastricht): “El capitalismo lo único que remienda son harapos”.

La Directiva exige una obligación de información exhaustiva a todos aquellos que tienen la consideración de “intermediarios” (según la definición de la propia Directiva) y presten un asesoramiento “neutral” relacionado con el mecanismo. Un asesoramiento que tiene la misión, “únicamente”, de “evaluar” la “adecuación” del mecanismo a la normativa aplicable. ¿Corresponde a un abogado “evaluar” o “asesorar de forma neutral” a sus clientes sobre la “adecuación” a la ley de sus conductas? ¿Por qué el legislador europeo habla de amor cuando lo que verdaderamente le preocupa es el conocimiento carnal de la parroquia? ¿Hablamos de un abogado o, más bien, de un inquisidor, un confesor espiritual, un soplón o un espía al servicio del Gobierno? Por favor, dejen su teléfono y su olfato en posición de manos libres: ¿no advierte ya la pituitaria del lector un tufillo autoritario?

“Los intermediarios” –parece el nombre de una banda musical del casino de Torrelodones- deberán suministrar a la Administración tributaria de su país:

1) Información de los mecanismos transfronterizos en los que participen o intervengan.

2) Información de la actualización de los mecanismos transfronterizos comercializables.

3) Información de la utilización en el Estado que corresponda de los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal agresiva.

¿Quiénes tienen la condición de “intermediarios”? Presten atención resignada a la siguiente letanía: “cualquier persona que diseñe, comercialice, organice, ponga a disposición para su ejecución un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información, o que gestione su ejecución”. Si han sobrevivido a la tortura legal, prepárense a lo mejor (por extensión diabólica). Igualmente tendrá la consideración de “intermediario” cualquier otra persona de la que se sospeche que se ha comprometido a prestar ayuda, asistencia o asesoramiento relacionados con las conductas antes citadas (diseño, comercialización, organización y blablablá...). ¿La Unión Europea o La Unión Soviética? ¿Vuelve James Bond o Lavrenti Beria?

¿Pero qué es un mecanismo transfronterizo? Cuidado, que aquí va el manguerazo del Manneken Pis:

“Un mecanismo que afecta a más de un Estado miembro o a un Estado miembro y un tercer país cuando se cumpla, como mínimo, una de las condiciones siguientes:

a) no todos los participantes son residentes a efectos fiscales en la misma jurisdicción.

b) uno o varios de los participantes son simultáneamente residentes a efectos fiscales en más de una jurisdicción.

c) uno o varios de los participantes ejercen una actividad económica en otra jurisdicción a través de un establecimiento permanente, y el mecanismo constituye una parte o la totalidad de la actividad económica de ese establecimiento permanente.

d) uno o varios de los participantes ejercen una actividad en otra jurisdicción sin ser residente a efectos fiscales o sin crear [en esa jurisdicción] un establecimiento permanente.

e) dicho mecanismo tiene posibles consecuencias sobre el intercambio automático de información o la identificación de la titularidad real”. ¡La gallina!

Y, para cerrar el círculo con el que los burócratas de Bruselas quieren asfixiar el cosmopolitismo europeo, va de suyo plantearse una última pregunta. ¿Qué cualidad ha de tener el mecanismo transfronterizo para ser objeto de información a la autoridad competente (militar, por supuesto)? Respuesta: “el riesgo potencial de elusión fiscal”.

¿Todos los “intermediarios” deben arrodillarse delante del confesionario –“¡padre, he pecado, por mi culpa, por mi grandísima culpa!”- o acaso algún afortunado tiene derecho a la objeción de conciencia? Sí, pero no. El artículo 8 bis ter de la directiva 2011/16, modificada por la Directiva 2018/2022, reconoce (apartado 5) el derecho de dispensa de la obligación de informar cuando la misma vulnere el secreto profesional. Sin embargo, acto seguido, el mismo precepto lanza este aviso para navegantes: “En estas circunstancias, cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para exigir a los intermediarios que notifiquen sin demora sus obligaciones de información a cualquier otro intermediario…”.

Dos asociaciones de letrados flamencos acudieron a la Justicia de su país aduciendo que la Directiva (UE) 2018/822 atentaba contra el secreto profesional. La comunicación de su obligación de informar a otros “intermediarios” resulta –según los juristas de Flandes- incompatible con la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. El asunto llegó a la mesa del Tribunal Constitucional de Bélgica, que, antes de dictar sentencia, planteó el 17 de diciembre de 2020 una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

Parece obvio que los letrados solo deben suministrar y recibir información de sus clientes. Cualquier intromisión externa en esa relación de confianza afecta negativamente a la vida privada de estos últimos. Esta consecuencia dañina se produce si el abogado es coaccionado por los poderes públicos a compartir con terceros una información que conoce en el marco del ejercicio de su profesión, incluso fuera de un procedimiento judicial y dentro del asesoramiento jurídico prestado a su cliente. Por otra parte, es incompatible con la naturaleza confidencial que liga al profesional con su cliente toda obligación legal que imponga a un abogado la revelación a terceros y, en particular, a la Administración tributaria, de los hechos conocidos en el desempeño de su profesión. Los intereses generales merecen protección, pero no a cualquier precio, como las “garzonadas” de un juez andaluz que se creía Saint-Just y confundía la Audiencia Nacional con el Comité de Salud Pública. La confidencialidad resulta especialmente protegida por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 8). A lo que cabe añadir el mandato del artículo 7 (“Respeto de la vida privada y familiar”) de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, que dice: “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones”. Un mandato taxativo del que el TJUE (Gran Sala) se hace eco en su sentencia de 8 de diciembre de 2022 al expresar: “…aun suponiendo que la obligación de notificación establecida en el artículo 8 bis ter, apartado 5, permite efectivamente contribuir a la lucha contra la planificación fiscal agresiva y la prevención del riesgo de elusión y evasión fiscales, es preciso señalar que, no obstante, no puede considerarse estrictamente necesario para alcanzar dichos objetivos ni, en particular, para garantizar que la información relativa a los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación se transmita a las autoridades competentes” (parágrafo 46). Por si lo anterior no bastara “…ningún “intermediario puede alegar válidamente que ignoraba las obligaciones de información a las que está sujeto directa e individualmente por su consideración de intermediario” (parágrafo 47).

El artículo 7 de la Carta garantiza el secreto del asesoramiento profesional, tanto en lo que respecta a su contenido como a su existencia. “Por lo tanto [los clientes] deben poder confiar legítimamente en que su abogado no divulgará a nadie, sin su consentimiento, que ha recurrido a sus servicios”. (parágrafo 27). El secreto se divulga por partida doble: primero se informa al “intermediario” y, luego y a través de este último, a la Administración.

Vulnerar el secreto profesional no tiene una pizca de utilidad, pues “…la Administración tributaria puede solicitar información adicional [a la recibida por un “intermediario” que no disponga de secreto profesional] directamente al contribuyente interesado” (parágrafo 52). Ítem más: no es válido que un tercero comunique [a la Administración tributaria) “la identidad del abogado intermediario ni su consulta”. (parágrafo 57). Además, las autoridades fiscales pueden y deben, si lo estiman necesario, controlar al propio interesado.

En definitiva, manifiesta el TJUE (parágrafo 66): el precepto cuestionado “es inválido a la luz del artículo 7 de la Carta en la medida en que su aplicación por los Estados miembros tiene como consecuencia imponer al abogado que actúa como intermediario […] cuando está exento de la obligación de comunicación de información […] debido a que está sujeto al secreto profesional, la obligación de comunicación de información […] a cualquier otro intermediario que no sea su cliente”.

La decisión del TJUE vincula a todos los tribunales nacionales que conozcan de un problema similar al que ha constituido el objeto procesal de la sentencia dictada el 8 de diciembre de 2022.

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