¿Parejas de hecho o parejas de Derecho?

1. -Amancebados

Los miembros de una pareja que comparten afecto y dinero fuera del matrimonio están amparados por la Constitución. Su convivencia (en teoría informal) es fruto de la libertad disponible para todos los ciudadanos (artículo 1 CE). Su relación encaja en el derecho que tienen los individuos adultos para desarrollar su personalidad como les plazca, siempre que no dañen intereses públicos o bienes de terceros (artículo 10 CE).

No siempre fue así. Durante siglos, los miembros de una unión extramarital (menospreciada con términos tan injuriosos y peyorativos como “amancebamiento” o “barraganía”), fueron condenados por los poderes públicos mediante la vía penal o la hoguera inquisitorial, hasta que en tiempos más recientes “solo” fueron desterrados del mundo jurídico y, simultáneamente, puestos en la picota del más severo reproche social. Por no hablar de sus vástagos, que fueron objeto de discriminación –“hijos ilegítimos” los denominaba nuestro Código Civil- hasta junio de 1981.

Aunque marcados con esos estigmas, durante el franquismo algunas personas tuvieron la valentía de “arrejuntarse” y desafiar a la Iglesia y al Estado (que solo era una sucursal del Vaticano, ya que el matrimonio canónico tenía plenos efectos jurídicos en la España una, grande y libre). ¿Y el matrimonio civil? Era de uso exclusivo para los contrayentes -los dos- que no profesaran la religión católica, por nacimiento, conversión o apostasía declarada solemnemente pero con humildad ante el “ordinario” (el obispo) de la diócesis. Los demás, la inmensa mayoría, unos por convicción y otros descreídos pero sin demérito alguno porque nadie resulta obligado a asumir el papel de garbanzo negro de la familia, comparecían ante el párroco de su pueblo.

Las restricciones a la libertad individual no terminaban aquí. La Iglesia siempre tenía el semáforo en verde y, el 5 de octubre de 1939, consiguió del Nuevo Estado la derogación de la Ley del Divorcio de 1932. El matrimonio ya solo era el remedio paulino para satisfacer la concupiscencia con decoro, un recinto sagrado con una puerta de ingreso y ninguna de salida. Desde el 5 de octubre de 1939 hasta el 20 de julio de 1981, fecha en que se publicó la Ley del divorcio, el matrimonio fue indisoluble en nuestro país.

2.- Liberados por la revolución jurídica de las instituciones

Después de la “reforma Ordóñez”, por fin teníamos un matrimonio sin cargas, hipotecas, sotanas y servidumbres. Posteriormente, el camino hacia el matrimonio se desbrozó todavía más mediante la libertad de cultos y de conciencia, la reforma del Código Civil para dar cabida al matrimonio homosexual y la pérdida progresiva del espacio público ocupado por la Iglesia.

Todo conspiraba a favor de un aumento de los matrimonios (civiles o religioso) y un descenso paulatino de las parejas de hecho (prefiero el término “pareja” en vez de “unión”, más impreciso al denotar también un trío o un póker de ases). Sin embargo, se produjo una inversión paradójica en las modalidades de convivencia íntima. El número de matrimonios registrados en España en 2020 cayó estrepitosamente respecto al año anterior (de 165.578 a 90.416). En la Comunidad de Madrid, los matrimonios celebrados en 2018 cayeron un 15% en relación con los registrados veinte años antes (1998). Sin embargo y en el mismo período temporal, las parejas de hecho inscritas subieron hasta el 880%.

3.- La victoria del tabú

Naturalmente, todos podemos –en nombre de la libertad y de la autonomía de la voluntad- organizar nuestra vida doméstica al margen del matrimonio. Como cualquier otro producto de la libertad y de la autodeterminación, la pareja extramarital está reconocida y protegida por el Estado. Lo que no significa que los miembros de la pareja tengan la facultad de reclamar a su favor el haz de derechos y obligaciones, tanto los de carácter recíproco como los relacionados con el mundo exterior, que constituyen el estatuto jurídico del matrimonio. Si lo hacen, como hoy sucede mayoritariamente, se desintegra la base sociológica que define la categoría que recibe el nombre de “pareja de hecho”. Porque una pareja que exige los bienes que depara el ordenamiento jurídico malamente puede autodenominarse de “hecho”. Es una “pareja de derecho” que reclama un trato idéntico al dispensado al matrimonia, aunque para los convivientes sea una palabra tabú. Supone la quiebra de una buena organización social exigir una igualdad de trato desde el púlpito sagrado de la libertad.

Intentaré demostrar que la existencia masiva de parejas de hecho en nuestro país es un lastre para la seguridad jurídica, una invitación malsana a la intervención, no siempre legítima, de las comunidades autónomas en el Derecho de Familia y en el sistema tributario y, si me permiten un poco de paternalismo, diré que a veces es un mal negocio para los miembros de la pareja.

El Tribunal Constitucional (TC) acaba de meter la patita al resolver un amparo solicitado por una mujer a la que la Comunidad de Madrid le había denegado la bonificación en la cuota (el 99%) establecida en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) para las transmisiones gratuitas de bienes de un cónyuge a favor de otro. La mujer y su media naranja habían inscrito su relación en el registro de uniones de hecho del ayuntamiento madrileño de Rivas Vaciamadrid. Posteriormente (mediante escritura pública otorgada en julio de 2012), la media naranja donó a la “amparada” la mitad indivisa de la vivienda en la que residían ambos, que era un bien privativo del, en este caso, santo varón. La autoliquidación del ISD que realizó la señora (por un importe de 43,78 euros) fue rechazada por la Comunidad (que practicó una liquidación adicional por un monto de 9.335,15 euros). ¿El motivo? Las leyes tributarias de Madrid equiparan la unión de hecho al matrimonio, pero en el primer caso resulta imprescindible la inscripción de la pareja en el registro autonómico ad hoc, no teniendo validez alguna la inscripción municipal. La pareja no estaba inscrita en el registro de uniones de hecho de la Comunidad de Madrid cuando la mujer aceptó la donación, momento en que se produjo el devengo del ISD. Tras su paso obligado por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid confirmaría después la legalidad de la resolución administrativa.

En su sentencia de 21 de marzo de 2022 (BOE del 30 de abril), el TC roba la fruta de un huerto ajeno. El TC es el cancerbero de la Constitución, no la última instancia judicial. El amparo era un falso amparo, solo era una cuestión de legalidad ordinaria. La señora había recibido la oportuna tutela del TSJ de Madrid aunque la respuesta no había colmado sus aspiraciones. La sentencia del TSJ de Madrid, fuera acertada o no, estaba bien argumentada. El TC no tenía ningún derecho a suplantar la interpretación y la motivación del tribunal madrileño por la suya propia. Parece que el edificio de la calle Domenico Scarlatti es el reino de la impunidad y de la arbitrariedad, como ya nos advirtió la lamentable resolución (es un decir) sobre la plusvalía municipal de 2021. El propio TC (FJ 4 de la sentencia) pone la guinda al pavo al reconocer sin tapujos que “…no resulta difícil apreciar las disfunciones que pueden llegar a producirse por la ausencia de una regulación estatal que defina el estatuto jurídico de las parejas de hecho en todo el territorio nacional”. El Estado solo ha dado unas pinceladas, como en la reforma (2007) de la Ley General de la Seguridad Social (reconocimiento de la pensión de viudedad al “cónyuge” supérstite de la unión).

En apenas un año, el TC ha dado una pirueta antiformalista si comparamos la citada sentencia del 21 de marzo con la que denegó el amparo a una “viuda” gitana “casada” según el rito de su etnia. Después del óbito de su compañero, con el que había convivido extramaritalmente durante quince años y con cinco hijos comunes a su cargo, el TC le negó su amparo en la petición de una pensión de viudedad. ¿El motivo? Que la pareja de hecho no había sido inscrita en el registro autonómico correspondiente.

El propio TC se ha hecho mundialmente famoso por su riguroso análisis de las “parejas fácticas”. Ya en 2013 subrayó “la libertad libremente [sic] configurada de permanecer al margen del Derecho en cuanto a las consecuencias jurídicas inherentes a la institución matrimonial a que se refiere el artículo 32 CE”. Acto seguido, los mismos magistrados constitucionales, tirándose del pelo como el barón de Münchhausen, ejecutaron un espléndido tirabuzón doble: las parejas de hecho, “en cuanto realidad socialmente relevante, pueden ser objeto de tratamiento y consideración por el legislador”. Sin embargo, a mi manera de ver, es un error convertir un fenómeno social en una institución jurídica. Y mucho menos si la institución perjudicada es el matrimonio, al que la Constitución (artículo 32) otorga una protección especial. Como dijo, antes de que se volviera loco, el propio TC (sentencia de 15 de noviembre de 1990): “El vínculo matrimonial genera “ope legis” una pluralidad de derechos y deberes que no se producen de modo necesario entre quienes mantienen una unidad de convivencia estable no basada en el matrimonio”.

4.- Daños y perjuicios a gogó

Las parejas de hecho que son de derecho han ocasionado un galimatías normativo que les viene como anillo al dedo a las comunidades autónomas (trece, si no estoy equivocado) que desean ganar cuotas de poder. A las comunidades no les importa en absoluto participar en la ordalía anómica de las “parejas fácticas” (que carecen de acceso al Registro Civil). El artículo 149.1.8ª CE atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre la legislación civil, sin perjuicio de los derechos forales y especiales de los que son titulares algunas comunidades autónomas. En todo caso, dicha exclusividad estatal es inexpugnable en cuanto a las reglas atinentes a la aplicación y eficacia de las normas civiles relativas a las formas de matrimonio y ordenación de los registros. Sin embargo, no son pocas las comunidades que le han birlado al Estado, mientras este miraba las musarañas, sus competencias legítimas e indelegables. Han regulado la normativa civil de la pareja de hecho y, desde su fundamento basal, le conceden beneficios fiscales inherentes al matrimonio. De manera bastarda, el hecho se ha vestido con el traje de etiqueta del Derecho. Un traje hecho a medida, con la pericia de un buen sastre.

Es verdad que el matrimonió no es la única modalidad de familia. Como ya dije antes, la libertad y el desarrollo de la personalidad permiten, faltaría más, la licitud de todo tipo de familia que no vulnere el imperio de la ley. Sin embargo, se engañan los que equiparan esas formas de unión al matrimonio. La Constitución no es neutral al respecto. Buena prueba de ello es que el Estado no regula, al menos explícita y sistemáticamente, un inexistente estatuto jurídico de las parejas de hecho.

Estas uniones no generan parentesco por afinidad ni determinan un estado civil nuevo para sus miembros, que siguen siendo solteros, divorciados o viudos. Sus miembros no pueden ser acusados por la comisión del delito de abandono de familia. Tampoco producen efectos hacia terceros, lo que sí hace el matrimonio (por ejemplo, la responsabilidad de la sociedad de gananciales por las deudas o las obligaciones incumplidas únicamente por un solo cónyuge). A los acreedores legítimos se les puede estafar en nombre del progreso. Por último, “los consortes” no disponen de un régimen legal relativo a su patrimonio, solo el que pacten los “socios” en virtud de su libertad contractual. Por cierto: el incumplimiento de las obligaciones contraídas por los miembros de la pareja no podrán ser ventiladas por los procedimientos especiales de familia sino por los juicios declarativos ordinarios, mucho más lentos y ajenos a la tramitación de medidas provisionales, ejecutivas inmediatamente por auto antes de que se dicte la sentencia sobre el fondo de la cuestión.

Tampoco son válidas las disposiciones autonómicas que establecen el pago obligatorio de pensiones alimenticias (STC de 23 de abril de 2013). Ni las compensaciones económicas tras la ruptura de la convivencia (salvo pacto expreso entre las partes), ya que, como he dicho antes, las autonomías carecen de competencias legales en las materias propias del Derecho Civil. Ítem más: ¿cuál es el destino de la vivienda común después de la separación de cuerpos y almas?

Pero quizás la cuestión más espinosa sea la panoplia de efectos que puede desplegar el fallecimiento de un miembro de la pareja “more uxorio”. A tal respecto, el Código Civil guarda un silencio absoluto. El miembro supérstite carece de cualquier derecho en la herencia de su compañero en vida (salvo si le es aplicable un código foral). No está llamado a la sucesión intestada. Solo puede salvarle la voluntad testamentaria del finado, como heredero o legatario. Si no existieran ascendientes ni descendientes, el testador será libre de disponer a favor de quien quiera la totalidad de su herencia. Si el fallecido solo tuviera ascendientes, la parte disponible de sus bienes sería la mitad. Y se reduciría al tercio de libre disposición si dejara descendientes. Además, el conviviente de hecho no será titular de la “cuota viudal” (el usufructo vitalicio sobre el tercio de mejora), al no tener la consideración de heredero forzoso.

5.- Los beneficios fiscales

La Ley (estatal) que regula el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones no incluye en el Grupo de Parentesco II (descendientes y adoptados de 21 o más años, cónyuge, ascendientes y descendientes) a los miembros de parejas de hecho. El Real Decreto Legislativo 1/2010, por el que la Comunidad de Madrid refunde sus disposiciones en materia de tributos cedidos por el Estado (artículo 21), tampoco lo hace. Seguidamente, su artículo 25.2 concede una bonificación de la cuota del 99% tanto en las adquisiciones inter vivos como en las mortis-causa efectuadas por las personas incluidas en el expresado Grupo de Parentesco II. Quedan teóricamente fuera, por tanto, los miembros de las uniones de hecho. Sin embargo, el artículo 26 extiende la bonificación a los miembros de las uniones extramaritales que cumplan los requisitos establecidos por la Ley 11/2001.

Quizás el lector se pregunte, con razón, cuáles fueron los motivos que impulsaron al legislador madrileño a regular la cuestión de una forma tan alambicada y contradictoria. Habría bastado con incluir a las parejas de hecho en el Grupo de Parentesco II y ahorrarse la aprobación del artículo 26. Sin embargo, la Ley de financiación autonómica (artículo 48) impide a las comunidades la modificación de los Grupos de Parentesco en el ISD. Algunas comunidades (es el caso, entre otros muchos, de Madrid) han eludido el problema destruyendo el principio constitucional de igualdad.

Los Grupos de Parentesco son un comodín legal que cumple varias funciones. No solo valen para reducir la base imponible o la cuota del ISD. También miden la capacidad económica del sujeto pasivo tomando en consideración su “patrimonio preexistente” (el que ya tenía antes de recibir la herencia o la donación). De tal forma que la cuota a pagar puede incrementarse mediante la aplicación de unos coeficientes multiplicadores (que van del 1 al 2,4) en función del Grupo de Parentesco y el patrimonio preexistente.

Sin embargo, de ese incremento se libran las “uniones de hecho”, lo que produce un enorme ahorro fiscal a las uniones de mayor riqueza. Las consecuencias son inaceptables: 1) es una invitación oficial al fraude tributario; 2) los matrimonios son discriminados negativamente en comparación con las parejas de hecho. ¿Alguien da más?

La maquinación autonómica para alterar el principio de capacidad contributiva a favor de las uniones informales se resume en un procedimiento compuesto de dos fases sucesivas. Primera fase: se despoja al Estado de sus competencias exclusivas en la regulación del Derecho Civil (artículo 149.1.18ª). El vacío estatal lo “okupa” la comunidad regulando los requisitos civiles de las “uniones de hecho”. Segunda fase: una vez erigida esa atalaya civilista, la comunidad otorga beneficios tributarios a los miembros de una “institución” que se ha sacado de la manga.

6.- Nominalismo de medio pelo (a gusto del consumidor y subvencionado)

Las parejas de hecho que reclaman, a su favor, derechos de los poderes públicos son uno de los principales síntomas de la “sociedad líquida” contemporánea. Una mezcla de certezas, relativismo moral y deseo de gratificación instantánea. Una falta de compromiso con el interés general de la sociedad y un rechazo infantil a la frustración de los deseos. Un desplazamiento de la naturaleza objetiva del derecho –imprescindible para la seguridad jurídica- hacia el subjetivismo de medio pelo.

Con una ventaja para los gobernantes autonómicos de turno. El voto, siempre el voto, aunque sea a costa del esfuerzo fiscal de todos los contribuyentes, sean solteros, casados o convivientes no empoderados (los únicos que merecen el nombre de “pareja de hecho”). Sin embargo, ¡París bien vale una misa! Igual da una misa de hecho que otra de derecho, litúrgica y celebrada por el obispo de Roma.