Miércoles, 08.04.2020 - 02:11 h

El "pin parental" y la autonomía del menor

Los hijos menores son personas' sui iuris' que, en muchos casos, necesitan ayuda para componer su voluntad. En general, los menores son individuos que todavía no están en sazón, un estado que alcanzan con la mayoría de edad. Mientras tanto, la defensa de sus derechos corresponde a los padres, pero no en régimen de monopolio. El artículo 39.2 CE encomienda a los poderes públicos el aseguramiento de la protección integral de los hijos.

Isaiah Berlin tomó prestadas de John Stuart Mill dos concepciones sobre la libertad que, una vez "talladas" por el pensador de Riga, han demostrado su idoneidad para organizar las relaciones entre el individuo y la sociedad. La dicotomía de Berlin también es muy útil para reflexionar respecto al dominio sobre el menor que las leyes atribuyen a los padres y al Estado en las cuestiones relativas a su educación.

La libertad positiva del menor

La libertad positiva confiere a todo individuo la facultad de ser dueño de su voluntad. La libertad positiva es sinónimo de autodeterminación personal. No obstante, la minoría de edad limita la capacidad de obrar del sujeto. El menor no puede decidir por sí mismo la educación más conveniente para sus intereses. El marco en el que se inscriben las líneas maestras de la educación (artículo 27 CE) distribuye "la asistencia" al menor en dicho capítulo entre los padres y los poderes públicos. Sin embargo, la regulación jurídica de la educación de los niños y adolescentes ha estado dominada por el sectarismo político. España necesita pacificar la educación.

El pin parental opta por la guerra. Entraña el riesgo de convertir al menor en una moneda de cambio en el mercadeo político. Los individuos defensores del pin parental les regalan a algunos pirómanos de la política una artillería electoral que no desaprovecharán. Por si eso no bastara, los partidarios de la medida demuestran cierta ingenuidad al creer que el Estado es el mayor "proveedor ideológico" de sus retoños, unos chavales que están permanentemente enganchados a un dispositivo electrónico de información.

Además, como veremos enseguida, el menor dispone de autonomía de voluntad en ciertos asuntos propios. La autonomía del menor es una cuestión espinosa y no siempre bien resuelta por el legislador y sus intérpretes. Sin embargo, es un hecho de la realidad jurídica de nuestro tiempo que es inmune a los designios de terceros, sean los padres o el Estado. La voluntad del menor incide, y no por casualidad, en algunos de los capítulos más íntimos y personales de su vida, los que más inquietan a los defensores del pin parental: su identidad sexual, las relaciones afectivas con sus amigos y compañeros, los roles de género…

Desde 2007 (Ley 3/2007, de 15 de marzo), el ordenamiento jurídico de nuestro país habilita a las personas transexuales a solicitar la rectificación registral de la mención de su sexo y la de su nombre de pila, sin exigirles condiciones difíciles de cumplir. Los requisitos básicos (artículo 4.1 de la Ley) son: la persona solicitante deberá acreditar (1) que le ha sido diagnosticada disforia de género, y (2) que ha sido tratada médicamente durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado. A tal efecto, no será necesario que el tratamiento médico incluya cirugía de reasignación sexual.

¿Quiénes pueden solicitar la rectificación registral? La Ley (artículo 1.1) es clara y terminante: "Toda persona de nacionalidad española, mayor de edad y con capacidad suficiente para ello". Sin embargo, el Tribunal Supremo, estimando que dicha norma podría vulnerar los derechos fundamentales de algunos menores, elevó la cuestión al Tribunal Constitucional (TC) en el año 2016.

Así llegamos a la polémica STC 99/2019, dictada el 18 de julio. Al margen de la calidad técnica de dicha resolución constitucional, lo cierto es que el TC sostiene que algunos menores de edad disponen de autonomía suficiente (libertad positiva) para, sin ayuda de nadie, solicitar los cambios registrales inherentes a su transexualidad. Es decir, gozan de autodeterminación (se opongan o no sus progenitores) en una materia "sospechosa" para los defensores del pin parental. Paradójicamente, esos menores se mueven entre dos polos que se repelen. Por un lado, son sujetos pasivos de las normas escolares del Estado o del ideario de sus padres respecto a su posible participación en "talleres" educativos sobre el sexo y el movimiento LGTBI. Por otro, esos chicos y chicas transexuales han abandonado su posición subalterna para erigirse en protagonistas de su vida afectiva y sexual. Si ostentan legitimidad para comparecer directamente en el Registro Civil, parece obvio que también disponen de la última palabra para recibir el oportuno tratamiento médico de reasignación sexual. En estos casos la vida real (la práctica jurídica) discurre de forma más rápida que la enseñanza (la teoría educativa).

El TC ha declarado la inconstitucionalidad del citado artículo 1.1 de la Ley 3/2007 por excluir de su ámbito subjetivo a "los menores de edad con suficiente madurez" y "en situación estable de transexualidad". La Ley 3/2007, según el TC, viola los derechos a la dignidad y a la intimidad de esos menores. En una decisión insólita (porque la declaración de inconstitucionalidad de una ley acarrea necesariamente también la declaración de su nulidad, ex art. 39 LOTC), el TC salva "in extremis" la eficacia del precepto impugnado; al mismo tiempo que cuestiona su escasa "altura de miras" (por no confiar en los chicos y chicas "maduros", negándoles la legitimidad necesaria para acceder, sin intermediarios, al Registro Civil).

El TC descarta la nulidad del artículo 1.1 de la Ley porque es imposible que un grupo de magistrados sea, al mismo tiempo, un club anarquista. La declaración de nulidad habría abierto una barra libre al consumo sin tasa de todos los menores pertenecientes al "colectivo transexual". La supresión indiscriminada del requisito de la mayoría de edad habría sido un estímulo demasiado tentador para los menores transexuales “inmaduros”. Ningún niño desprecia un caramelo. La STC 99/2019 impide la obtención de una rectificación registral originada -lo reconoce el propio TC- por "una decisión precipitada" y causante de "serias consecuencias negativas" para la estabilidad personal del menor. No obstante, afirma el TC: "a medida que cumple años, el menor adquiere mayor grado de entendimiento y, sobre todo, disminuyen las necesidades específicas de protección".

En consecuencia, el TC reprocha al legislador su olvido de los menores de edad con suficiente madurez y en una situación estable de transexualidad. El artículo 1.1 de la Ley 3/2007 es reo del delito de lesa inconstitucionalidad por no “prever un tratamiento específico para estos supuestos […], lo que constituye una medida legal que restringe los principios y derechos constitucionales […] de un modo desproporcionado, dado que los perjuicios para los mismos claramente sobrepasan las necesidades de tutela especial que se manifiesta en estas categorías específicas de menores de edad”. En román paladino: que no hay que proteger más de la cuenta a los chavales.

Estupendo. ¿Pero quién y, sobre todo, cómo se identifica a "los menores de edad con suficiente madurez y en una situación estable de transexualidad"? No lo sabe ni Dios. El TC ha creado un problema que no puede resolver por el gustito que le ha cogido a suplantar (malamente) al legislador ordinario. La política legislativa puede justificar el establecimiento de subdivisiones dentro de la “minoría de edad” aduciendo los motivos (éticos, de orden público, etc.) que procedan. La emancipación o la responsabilidad penal hablan por sí mismas, aunque no constituyen una lista cerrada. La justificación legal habilitante, basada en el criterio mayoritario y fundado de los especialistas, también puede anclar su raíz en la disforia de género. Lo que asombra al respetable es la 'okupación' de los escaños parlamentarios por furtivos sin competencias para legislar.

La libertad negativa del menor

La libertad negativa garantiza la ausencia de coerción del sujeto por parte de extraños (autoridades públicas o entes privados). El ámbito de la libertad negativa es un espacio íntimo vedado a las intromisiones de terceros. Por eso, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos (artículo 39.2 CE) tiene igualmente una faceta negativa: la defensa de los derechos del menor frente a cualquier interferencia no permitida por aquél, incluida la de sus padres. La guarda y custodia, y la patria potestad decaen frente al ejercicio de la libertad ideológica y religiosa (artículo 16 CE) de los hijos menores de edad capaces de elegir su propio destino.

La doctrina constitucional no deja muchas fisuras a la intervención de terceros. Por ejemplo, la STC 141/2000, de 29 de mayo. Su Fundamento Jurídico 5 dice: "La libertad de creencias que asiste a los menores de edad [se manifiesta] en su derecho a no compartir las convicciones de sus padres o a no sufrir sus actos de proselitismo, o más sencillamente, a mantener creencias diversas a las de sus padres…". En idéntico sentido, la STC 154/2002, de 18 de julio. Desde luego, los padres no son unos simples convidados de piedra. Sin embargo, su poder sobre el menor no es absoluto. La doctrina constitucional asigna a la patria potestad la función de "guía" del menor, según sus circunstancias. La patria potestad –siempre al servicio del interés superior del menor- es una fuerza legal que se debilita gradualmente según el hijo se acerca a la mayoría de edad.

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