La productividad laboral de la mujer

En octubre de 2015, el Gobierno del Partido Popular aprobó un supuesto adicional de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas. El nuevo artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores (ET) aumentó el poder de la empresa al permitir el despido por faltas de asistencia al trabajo intermitentes (incluso las “justificadas”). Como nos enfrentamos a un fárrago legal, les voy a dar un consejo aunque les prometo que después de esta breve tempestad llegará la calma.

Mi consejo: tomen asiento, respiren profundamente y utilicen el instrumental oportuno en casos como el de hoy (un cuaderno, un lápiz y música de relax). ¿Ya están cómodos? ¿Sí? Entonces anoten en el cuaderno los siguientes renglones: constituyen causa objetiva de despido las faltas de asistencia al trabajo que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores hubiera llegado al 5% de las jornadas hábiles (o al 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses). Punto final. Ya pueden estirar los músculos y repantigarse en el sofá.

En una fecha no precisada del año 2016, una empleada (identificada con las cuatro letras iniciales de su nombre y apellidos) recibió carta de despido de la empresa que había contratado sus servicios. En la misiva se detallaban las ausencias intermitentes al centro de trabajo que se imputaban a la trabajadora. En total, nueve días hábiles durante dos meses continuos (porcentaje de absentismo del 22,50%, ya que el término de la comparación era el de cuarenta días hábiles).En la carta de despido también se consignaban las ausencias producidas en los doce meses anteriores (porcentaje del 7,84%). La causa del absentismo (en todos los casos, menos uno) era la incapacidad temporal de la empleada. La empresa ofreció el pago de la indemnización correspondiente (el salario de veinte días de trabajo, con un máximo de doce mensualidades). Los hechos mencionados y las consecuencias jurídicas asociadas a los mismos se ajustaban escrupulosamente a la reforma laboral de 2015.

La mujer admitió la veracidad de las ausencias relatadas en la carta de despido. No obstante, disconforme con la extinción del contrato de trabajo, demandó a la empresa ante el Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona. Concluidos los autos y antes de dictar sentencia, el juez – 10 de mayo de 2019- elevó la cuestión al Tribunal Constitucional TC). El juez de lo Social entendía que el artículo 52.d) ET podría vulnerar los derechos fundamentales a la integridad física y moral, a la salud y, por último, al derecho al trabajo.

Antes de comentar el veredicto del TC, conviene subrayar que la reforma del ET promocionaba la libertad de empresa y defendía la productividad laboral (artículo 38 CE). Incluso con esa política económica, el Gobierno -la modificación se efectuó mediante decreto legislativo- ni se arrodilló delante de la patronal ni desplegó una alfombra roja a los pies de la libertad de los empresarios. Pretendió, simplemente, cohonestar los intereses de ambas partes, las empresas y sus plantillas. Los derechos laborales no fueron sacrificados. El propio artículo 52.d) ET protege a los trabajadores en tres áreas vedadas a la voluntad empresarial. En las tres se prohibió el cómputo (como faltas de asistencia susceptibles de originar el despido del trabajador) en los apartados más sustanciales del derecho al trabajo. Hablo de los siguientes capítulos:

1.- Derechos sociales y libertad sindical: no se cuenta el absentismo causado por la participación en jornadas de huelga legal; tampoco el que traiga causa de la representación de los trabajadores en sus relaciones con la propiedad de la empresa y/o dirección de la organización industrial.

2.- Derecho a la integridad y a la salud (en general): no computan los días de baja por accidente (laboral o de otra naturaleza), ni las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o prescrito para combatir otra enfermedad grave.

3.- Derecho a la integridad y a la salud de las mujeres: no se consideran faltas de asistencia las justificadas por los estados de maternidad, riesgo durante el embarazo y lactancia; tampoco las que tengan su origen en las enfermedades asociadas al embarazo, parto o lactancia; por último, el hecho consecuencia del despido –la falta de asistencia al trabajo- en ningún caso perjudicará a las mujeres que sufran un deterioro de su situación física o psicológica derivado de un episodio de violencia de género.

El TC (Sentencia 118/2019) ha declarado la adecuación al canon constitucional del artículo 52.d) ET. Lo ha hecho sin conseguir la unanimidad interna. Normal, el Derecho no es una ciencia exacta y todos los que nos dedicamos a su ejercicio mejoramos nuestro bagaje profesional atendiendo los argumentos contrarios de nuestros colegas. Esta disposición analítica desarrolla para bien nuestras posiciones de partida. Lo que no ayuda nada a resolver los conflictos jurídicos son los agravios dirigidos (aun de forma velada) a los oponentes, que es lo que ha sucedido en este caso por parte de algunos miembros disidentes de la opinión mayoritaria del TC. Abundan en los votos particulares el menosprecio contra los compañeros que integran la mayoría, y también la soberbia mal disimulada de la que hacen gala algunos "expertos". Este olor costumbrista que se prodiga más de la cuenta entre las filas de la "academia española" impregna algunas descalificaciones menos jurídicas que personales e "ideológicas". Lo veremos a continuación.

Si bien la trascendencia real de la norma cuestionada no tiene mucho recorrido en el cauce de las relaciones industriales en nuestro país, el "precepto sospechoso" (el artículo 52. d) ET) reúne todos los "ingredientes ideológicos" –los inherentes a las relaciones laborales- que dan rienda suelta a "la tradición de la casa": la fractura del TC en dos bloques antagónicos. ¡Menos mal que permanecen fuera del alcance del expresado artículo 52. d) las enfermedades graves! ¡Menos mal que su regulación afecta exclusivamente a los "supuestos repetidos de incapacidad laboral de corta duración"! Porque si la potencia de la reforma legal hubiera alcanzado la sala de misiles de los empresarios respecto al despido de sus empleados, los disidentes del TC habrían quemado el "palacio de invierno" de la calle Domenico Scarlatti, 6, la sede madrileña del TC.

Aunque en las guerras jurídicas la munición es de fogueo, los bandos enfrentados suelen dispararse palabras que duelen. Los "rojos" (o "progresistas") y los "azules" (o "conservadores") se zurran de lo lindo. Lamentablemente, y una vez más, en el presente caso los magistrados, más que emitir el sonido de sus principios jurídicos, han actuado de forma vicaria. Han sido "los portavoces de sus amos". El partido ha finalizado con el resultado de 8-4 a favor de los "azules". Los magistrados del TC no están supeditados a un árbitro que pueda decretar su expulsión del tribunal por juego sucio. Sin embargo, en ocasiones son patentes las banalidades, los caprichos y la pésima educación de algunos sacerdotes de la diosa Temis.

Quien sienta la curiosidad de leer la sentencia observará el tono desabrido y rayano en la injuria (respecto a sus habilidades jurídicas) contra sus colegas de la mayoría que mancha el voto particular formulado por el magistrado "progresista" Fernando Valdés Dal-Ré (al que han mostrado su adhesión sus "compañeros de viaje" Cándido Conde-Pumpido y Juan Antonio Xiol Ríos). La tripleta considera infringido el artículo 35.1 CE (derecho al trabajo, íntimamente relacionado en este caso con el derecho a la salud).

No me resulta fácil discernir si el artículo 52.d) ET mantiene la ponderación y el equilibrio necesarios entre el derecho al trabajo y la libertad de empresa. Como ninguno de los dos constituye un derecho absoluto, ¿qué fórmula es la mejor para la resolución del conflicto entre el factor trabajo y la exigencia legítima de productividad por parte de las empresas?

En el caso de autos, la bofetada se la llevan los trabajadores de salud delicada y poca cualificación, que se exponen a ser despedidos si –dejando de asistir regularmente al centro de trabajo- causan baja (aun de manera discontinua y de corta duración) por la causa objetiva y justificada de tener una salud frágil y quebradiza. De hecho, la confirmación constitucional del artículo 52.d) ET está acelerando el número de ceses laborales.

Lo que no tiene un pase en ningún foro jurídico es la siguiente afirmación del magistrado Valdés (apartado 7 de su voto particular): "la invocación de la productividad […] es un expediente retórico carente de solvencia y recorrido constitucional". Tampoco resulta muy afortunado su desprecio a la libertad de empresa y su opinión (expuesta en el mismo apartado) de que, frente al derecho al trabajo, "las coyunturas económicas [léase las etapas de crisis o incluso de recesión] son irrelevantes". Si hubiera nacido un siglo antes, don Fernando habría sido el yerno ideal de Karl Marx. Habría suplantado a Paul Lafargue y escrito "El derecho a la pereza".

Valdés es el magistrado "obrerista" del TC. Pero "El Progreso" es un movimiento que tiene varias cabezas. Por ello, entre los votos disidentes no podía faltar el de la magistrada que escribe todo lo que escribe –bien, mal o regular, que en materia de colores valen todos los gustos- con la regleta de la perspectiva de género. Se trata de María Luisa Balaguer Callejón. Doña María Luisa es la encarnación al más alto nivel jurídico del "feminismo de la diferencia" que ha desplazado dentro de las filas progresistas a esos valores tan rancios que son la igualdad y la responsabilidad individual.

Dada su ubicación ideológica, no resulta extraño que a la magistrada Balaguer le importe un comino la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE. Y que igualmente considere un camelo la productividad laboral. También es "normal" que la magistrada prefiera que quiebre la empresa si, gracias a su apagón, la mercantil difunta ayuda -¡no sé cómo!- a curar el lumbago o la gripe que impiden al trabajador su asistencia regular al trabajo. ¡Está claro que el principio de Arquímedes ofrece, más allá de las ciencias naturales, una aplicación jurídica: el peso de la empresa muerta eleva el del trabajador! A la magistrada, la verdad sea dicha, no le importan mucho las supuestas consecuencias lesivas, en general, de la reforma del ET. A Balaguer lo que realmente le preocupa es la situación de la mitad de la clase trabajadora, la que desfila bajo las banderas del nuevo feminismo 4.0.

La magistrada Balaguer pone sobre el tapete el comodín de moda de la baraja "ideológica": "la discriminación indirecta por razón de sexo". Según doña María Luisa, el artículo 52.d) ET supone una discriminación "inequívoca" contra la mujer (apartado 4 de su voto). ¿Por qué razón? Leamos las consideraciones que vierte en mala prosa castellana (aunque se le entiende todo): las mujeres tienen "doble jornada, es decir, su mayor dedicación al cuidado de los hijos, de los discapacitados y los descendientes, junto a su jornada laboral, lo que conlleva también una afección sobre su salud, incidiendo todas esas circunstancias de manera negativa en su actividad laboral". La magistrada alude igualmente a "los procesos fisiológicos hormonales que, en ocasiones, producen molestias que pueden llevar [a la mujer] a la baja por incapacidad temporal". Por último, la señora Balaguer señala como causa inhabilitante para el trabajo de la mujer madura los trastornos que produce la menopausia.

Ignoro si Balaguer vislumbra en el horizonte cercano las posibles consecuencias de su voto, a mi juicio muy negativas para la causa que defiende. El voto de la magistrada, muy a su pesar, no protege a las mujeres. Ninguna mujer necesita amigos o amigas como la citada. Porque Balaguer Callejón está pidiendo a gritos a los empresarios (o empresarias) que solo contraten a empleados varones, pues el absentismo laboral de las mujeres está garantizado. Según la perspectiva de género de Balaguer, los poderes públicos deben garantizar a las mujeres, por razón de su sexo, el disfrute de un continuo estado de reposo laboral.

La pirueta de Balaguer devuelve a las mujeres a su trágico estado de miembros del "sexo débil". La magistrada, sin darse cuenta, sustituye conceptualmente la tutela del "heteropatriarcado" que ejercían -¿ejercen?- los maridos y los compañeros de las mujeres por un dominio mucho más ominoso para ellas. Las cosifica como unidades de un rebaño humano encerrado en un aprisco similar a la República de Platón. Las trata como menores de edad sujetas a la patria potestad del Estado, del Rey-Filósofo que ordena y manda, porque es el único que sabe detectar y satisfacer las necesidades más íntimas de sus súbdit@s. La propia Balaguer puede aplicarse a sí misma su cuento: su tesis permite "desactivar" su voto por razón de sexo. ¿Quién sabe si sus argumentos pertenecen a su libertad y capacidad o, por el contrario, son simples rehenes de la doble jornada de la mujer, de sus procesos hormonales…? ¿Está condicionada la lógica jurídica por la fisiología femenina? Que responda Balaguer.

Por mi parte, lo único que diré es que yo también tengo mis "días tontos". ¿Es culpa de mi fisiología masculina? No creo. La culpa es de mi pereza, negligencia o de haber trasnochado más de la cuenta. A veces noto el absentismo cruel de lo que espero de mí sin que mi esperanza cuaje. Pero estoy seguro (me gustaría que fuera verdad) de que mi dolencia es intermitente y está justificada por las circunstancias propias de todos los humanos.