Un laberinto de pasiones (radiografía de la sentencia del TJUE)

1. En sesión extraordinaria celebrada el 27 de octubre de 2017, el Consejo de Ministros destituyó a todos los miembros del Govern de la Generalitat de Catalunya, entre ellos a su vicepresidente Oriol Junqueras Vies. Los ceses, como todos sabemos, fueron consecuencia de la aplicación por el Gobierno de la nación de las potestades otorgadas por el artículo 155 CE. El 27 de octubre de 2017 comenzó el rezo del rosario jurídico ligado a 'las vísperas catalanas'. La liturgia, que aún no ha terminado, nació con la mutilación que exigían los acontecimientos políticos. La estructura del rezo solo comprende los 'misterios dolorosos'. Unos misterios que no solo padecen los pecadores convictos y confesos, sino también los sacerdotes que dirigen el culto (el Gobierno español y el Tribunal Supremo).

2.- El 30 de octubre de 2017, el Fiscal General del Estado, cargo que entonces desempeñaba José Manuel Maza, interpuso ante la Audiencia Nacional querella contra Oriol Junqueras y otras personas por su intervención en los sucesos que identificamos con el nombre de procés. El Fiscal denunció “la posible comisión de los delitos de rebelión, sedición, malversación y conexos”.

3.- La tramitación de la querella correspondió a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS), que designó como magistrado instructor a Pablo Llarena. Éste abrió la causa especial 20907/2017. En una pieza separada de la causa principal, el magistrado (auto de 2 de noviembre de 2017) decidió la prisión provisional (o preventiva, según la expresión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea-TJUE) del ex vicepresidente Oriol Junqueras.

4. En dicha situación permaneció el reo hasta el 14 de octubre de 2019, día en que la Sala Segunda del TS condenó a Junqueras, mediante sentencia firme, a la pena de prisión de trece años por los delitos de sedición y malversación. Extinguida la provisionalidad de la privación de libertad (que no es una anticipación de la pena), el exvicepresidente catalán pasó a la condición legal de preso.

5.- Entre el auto de prisión provisional (2 de noviembre de 2017) y la sentencia condenatoria (14 de octubre de 2019) hay que abrir un paréntesis. Junqueras, que había presentado su candidatura al Parlamento Europeo (PE), fue elegido diputado en las elecciones celebradas el 26 de mayo de 2019. Solicitó entonces del TS el levantamiento de la prisión provisional con la finalidad de comparecer ante la Junta Electoral Central (JEC) y, una vez realizados ante la Junta los trámites necesarios para acceder a la condición de diputado europeo, recoger la documentación que habilitaba su acreditación en la sede del PE y, acto seguido, participar en la sesión que abriría la legislatura.

EL TS denegó su solicitud, como ya había sucedido “en repetidas ocasiones” anteriores. En este último caso, con mayor razón –según el Tribunal- por la existencia de riesgo de fuga a un Estado extranjero. El TS no quería perder el control sobre el político catalán “…para preservar los fines del proceso penal promovido en su contra que correrían un peligro irreversible si se le autorizara a abandonar el territorio español”. A mayor abundamiento, el TS justificaba su decisión de no ofrecer resquicio alguno a la eventualidad de fuga de Junqueras “…en un contexto caracterizado por la existencia de límites a la cooperación judicial en materia penal establecida en la Unión Europea”.

Oriol Junqueras interpuso recurso de súplica contra la citada resolución del TS. Antes de seguir, diré que el propio TS, espontáneamente (auto de 14 de mayo de 2019) consideró que no necesitaba reclamar al Congreso de los Diputados el oportuno suplicatorio para impedir la salida de prisión de Junqueras. ¿Por qué? La razón, según el Alto Tribunal, era que su obtención del escaño de eurodiputado se había producido con posterioridad a la apertura del juicio oral en el proceso penal seguido contra él.

6.- Merece una adenda a la 'Guía de perplejos' la decisión del propio TS, expresada en el mismo auto de 14 de mayo, de conceder a Junqueras un permiso extraordinario de salida del centro penitenciario para asistir, bajo vigilancia policial, a la sesión constitutiva del Congreso de los Diputados, tras los comicios celebrados el 28 de abril anterior (en los que el político catalán había obtenido la representación compartida de la soberanía española). Junqueras tomó posesión de su escaño en virtud del artículo 20 del Reglamento del Congreso. Pero, en honor a la verdad, el Estado jugaba al yo-yo con don Oriol: la Mesa del Congreso, mediante acuerdo adoptado el 24 de mayo, le suspendió indefinidamente en el desempeño de sus funciones representativas. Las instituciones democráticas españolas imitan a la divinidad. Lo que Dios le dio a Junqueras, Dios se lo quitó. España es una democracia jesuítica.

7.- Mientras tanto, la JEC, en fecha 13 de junio de 2019, acordó la proclamación de los resultados de los comicios europeos (publicada en el BOE el 14 de junio siguiente). En dicho acuerdo consta la elección popular de Junqueras, pero a la postre su proclamación sería ineficaz. La JEC, ante la incomparecencia (vetada por el TS) de Junqueras a la hora de prometer o jurar su acatamiento a la Constitución Española, declaró vacante su escaño y, en consecuencia, dejó en suspenso todas sus prerrogativas como diputado europeo. Confirmado: Dios me lo dio, Dios me lo quitó.

8.- Junqueras, sin embargo, ya había puesto en un brete al mismísimo TS. Porque, en el ya citado recurso de súplica, el eurodiputado preso “invocó los derechos establecidos en el artículo 9 del Protocolo sobre los privilegios e inmunidades de la Unión”. El auto del TS impugnado por el político independentista “deniega el levantamiento de la situación de prisión preventiva para permitirle cumplir una formalidad que, en Derecho español, es requisito para la adquisición de la condición de miembro de dicho Parlamento”.

Las alegaciones de Junqueras han desencadenado de forma involuntaria el proceso de descrédito profesional del TS como órgano independiente dentro del esquema constitucional de la división de poderes. Y, en su caída, el TS ha arrastrado a su protegido, el Gobierno de Pedro Sánchez. El Alto Tribunal tenía en su mano resolver directamente el recurso. Pero inopinadamente, después de desestimar una y otra vez la petición del levantamiento de la prisión provisional efectuada por Junqueras, el mismo TS, antes de entrar en el fondo del asunto, pidió su opinión al TJUE en forma de cuestión prejudicial (auto de 1 de julio de 2019).

Desde una perspectiva subjetiva, debemos certificar que no constan los motivos últimos y reales que llevaron al TS a solicitar la sentencia del TJUE. De lo que no hay la más mínima duda es de la existencia de una auténtica contradicción interna que lamina todas las decisiones anteriores del TS sobre la libertad provisional de Junqueras. En primer lugar yo sitúo el fenómeno de la extemporaneidad de la petición: ¿por qué esperó el TS al 1 de julio de 2019 cuando lo procedente, si tenía dudas, era someter la cuestión al TJUE justo después del 26 de mayo de 2019, cuando Junqueras sacó el escaño europeo o, como muy tarde, el 13 de junio (proclamación oficial de los candidatos electos? Por no hablar, no ya del tiempo, sino del 'solomillo' del asunto. ¿Por qué solicita un examen previo que puede permitir a Junqueras cruzar la frontera española, si previamente el TS había magnificado el peligro irreversible que correría la suerte del juicio principal si el catalán abandonaba su querida España? ¿Por qué reconoce en ese momento el TS sus dudas sobre la posible inmunidad parlamentaria de Junqueras cuando el 14 de mayo anterior dijo con luz y taquígrafos que no pidió el suplicatorio al Congreso de los Diputados por no ser acreedor el político catalán a ninguna prerrogativa como representante popular? El TS ha actuado como un condenado a la horca que, él solito y sin ayuda del verdugo, estrecha voluntariamente la soga alrededor del cuello. Eso sí, en el auto de planteamiento el TS demostró sus reservas: si postergaba su decisión (ojo, solo sobre la prisión preventiva del catalán) a la que tomara finalmente el TJUE, lo hacía sin perjuicio de la “causa principal”, ya que la posición del tribunal europeo solo tendría una “eficacia refleja e indirecta” sobre aquella. Todo muy discutible. Aunque, como veremos unas líneas más abajo, luego el TS se puso estupendo y asumió las consecuencias futuras del veredicto del TJUE como los ciclistas que descienden el Aubisque: a tumba abierta.

9.- No estará de más advertir que el Gobierno de Pedro Sánchez siempre ha defendido, en la tramitación de la cuestión prejudicial, la estrategia de mano dura contra el preso Junqueras. Consta en la sentencia del Tribunal de Luxemburgo (parágrafo 29) que, en el trámite de observaciones abierto por el TS sobre la pertinencia de la cuestión prejudicial, la Abogacía del Estado “alegó que el Sr. Junqueras Vies no está amparado por la inmunidad de que se trata”. A idéntica conclusión llegó el Estado español en el acto de la vista de la cuestión prejudicial (parágrafo 53), ligando su destino a la suerte final del TS: al haber sido elegido después de la apertura del juicio oral en el proceso penal, “ninguna inmunidad impediría que [a don Oriol] se le mantuviera en prisión provisional”. Incluso, sobrepasando al mismo TS, como se dirá enseguida, el Abogado del Estado llegó al extremo de solicitar implícitamente al TJUE el archivo de la cuestión por falta de objeto. Veremos lo que dice ahora el PSOE en las negociaciones que mantiene con ERC para que don Pedro vista el uniforme de jefe del Gobierno. Sin embargo, diversas opiniones periodísticas sostienen, de forma completamente errónea, que la postura de la Abogacía del Estado española y la del TJUE son coincidentes. Esas opiniones (no informaciones) beben o en la fuente de la ignorancia o en la fuente de los intereses políticos particulares.

10.- Y así llegamos a la famosa sentencia del TJUE (Gran Sala) de 19 de diciembre de 2019. Dicha resolución es producto de un enigma que los que no hemos estado en la pomada no podemos descifrar. Parece que la sentencia la ha redactado Martin Heidegger. Verán. El desenlace de la cuestión prejudicial pudo ser abortado por el propio TS. Si la sentencia del TJUE, que tanto ha dañado el crédito de nuestro más Alto Tribunal, ha visto la luz, se debe exclusivamente a la voluntad libérrima de su víctima.

El 14 de octubre de 2019, el TS dictó sentencia en la “causa principal”, condenando a Junqueras a trece años de prisión. Ese mismo día, el TS comunicó su sentencia al TJUE. Pero no se limitó a suministrar dicha información. Ya que en su escrito manifestó igualmente que “la petición de decisión prejudicial seguía manteniendo interés y vigencia, toda vez que la respuesta a las cuestiones formuladas en el auto de remisión tendría eficacia con independencia de la situación de prisión preventiva o penado que afectara al Sr. Junqueras Vies” (parágrafo 42). Solo un jugador que está convencido de ganar la partida se atreve a lanzar ese órdago a los cuatro vientos. El TS sudaba optimismo por todos sus poros. Recordemos que, al someter la cuestión a Luxemburgo, el TS había manifestado que el objeto de la sentencia europea era exclusivamente la prisión provisional de Junqueras y que aquella solo podía tener un “efecto indirecto y reflejo” en la causa principal. ¿Por qué había cambiado de opinión el TS mediado el partido? Probablemente porque el TJUE, al admitir la cuestión prejudicial (19 de julio de 2019), basó su admisión no solo en la evidencia de que en esa fecha Junqueras era un preso preventivo. El TJUE fue más allá: “…en segundo lugar, porque se pretende obtener la interpretación de una disposición del Derecho de la Unión que, por su propia naturaleza, podrá tener incidencia en el mantenimiento de la privación de libertad del Sr. Junqueras Vies, en el caso de que dicha disposición le resultara aplicable”(parágrafo 45). El TS debió pensar que le iba a tocar el gordo de Navidad.

Al barco del TS le mecía el viento de popa. Entonces, ¿por qué al final el TJUE le ha dejado en pelota picada (con los matices que luego veremos)?

Por su parte, la Abogacía del Estado manifestó (parágrafos 52-54) que, después de la condena del 14 de octubre de 2019, la cuestión prejudicial solo tenía ya un carácter “hipotético”. Es decir, que, finalizada la provisionalidad de la prisión de Junqueras, la cuestión había perdido su sentido y su razón de ser.

El TJUE arma su resolución con dos cartuchos mortíferos para el TS (aunque al final mitiga las consecuencias más duras): 1) el derecho de representación popular como resultado de una elección prevalece sobre cualquier interés estatal que se le oponga. 2) igualmente merece la máxima protección el orden institucional en el que encaja el representante del pueblo (en este caso, el buen funcionamiento del PE, que se vería alterado si a cualquiera de sus miembros electos se le privara de sus funciones parlamentarias por su ingreso y mantenimiento en prisión). El TJUE, sin embargo, no cree en ninguna verdad absoluta. Afirma la Gran Sala: “Si el tribunal nacional competente estima, no obstante, que debe mantenerse la medida de prisión provisional tras la adquisición por el interesado de la condición de miembro del Parlamento Europeo, ha de solicitar a la mayor brevedad al Parlamento Europeo que suspenda dicha inmunidad”.

11.- El objeto de la cuestión prejudicial planteada por el TS era “la interpretación del artículo 9 del Protocolo (nº 7) sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión Europea”. En el parágrafo 39, la sentencia de Luxemburgo recoge la iniciativa del TS diciendo que este último pregunta “…sobre las inmunidades de los párrafos primero y segundo del artículo 9” del Protocolo. El parágrafo 78 declara que el párrafo primero otorga la inmunidad “durante todo el periodo de sesiones de una legislatura determinada del Parlamento Europeo”. Mientras que los parágrafos 79 y 80 dicen que el párrafo segundo “tiene un alcance temporal diferente”: en este caso la protección se acota al traslado del diputado al Parlamento, antes de que comience su mandato, a los efectos de intervenir en su primera reunión. Luego el planteamiento del TS se refiere a toda la duración de la prisión provisional de Junqueras, desde su elección como eurodiputado hasta la sentencia firme.

Ahora bien, ¿quién -y desde qué momento- goza de esas inmunidades? La sentencia (parágrafo 81) no puede ser más rotunda: asigna los privilegios a las personas que obtienen el escaño, desde la proclamación de los resultados electorales. El Derecho de la Unión considera irrelevante la acreditación del representante electo. Luego Junquera es (y no “era”) diputado del PE desde el 13 de junio de 2019. Otra cosa es la pérdida de su inmunidad. Situación que, a día de hoy, no ha sucedido porque el TS no ha solicitado al PE la suspensión de los privilegios parlamentarios de Oriol Junqueras Vies.

12. En el parágrafo 58, el TJUE dice que, aparte de la salida extraordinaria de Junqueras, “…el Tribunal Supremo desea que sea declarado, a este respecto, si el interesado goza de inmunidad en virtud del artículo 9 del Protocolo […] y […] de ser así […] que se concreten los efectos aparejados a su inmunidad…”. Lo más sorprendente es que el TS precise así la respuesta que espera recibir de Luxemburgo justo después de que el TJUE, tras conocer el fallo del 14 de octubre de 2019, le preguntara si todavía tenía sentido la tramitación de la cuestión prejudicial. Pregunta que, como ya hemos visto, no sólo fue contestada de manera rotundamente afirmativa por el TS. El TS cruzó todas las líneas rojas manifestando que la cuestión prejudicial tenía intima relación con la cuestión principal del proceso criminal. No parece insensata la conjetura de que el TS buscaba salir con los laureles del triunfo y por la puerta grande del foro jurídico europeo, con todas las bendiciones favorables a su tesis, mantenida sin ninguna interrupción temporal, de que Oriol Junqueras nunca ha sido titular de las inmunidades que benefician a los parlamentarios europeos.

13.- En Derecho, quien puede lo más, puede lo menos. Si Junqueras es eurodiputado desde su proclamación oficial por la JEC, ¿cómo puede limitarse su inmunidad al mero hecho de asistir a la sesión inaugural del PE para entregar su acreditación como un inquilino más de la casa? En puridad, Junqueras tiene libertad de movimientos durante toda la duración quinquenal de la legislatura. El TJUE ha realizado un ejercicio olímpico de nadar y guardar la ropa. Ante la circunstancia, sobrevenida e inmutable, de que en el momento de dictar su sentencia (el 19 de diciembre de 2019) Junqueras ya no está en prisión provisional sino que ha sido condenado, de forma ejecutoria, a la privación de libertad durante trece años, la reacción del TJUE ha consistido en la adopción de dos decisiones (una activa y otra pasiva)

Por una parte (parágrafos 87-92), Luxemburgo reconoce la inmunidad de Junqueras respecto al párrafo segundo del artículo 9 del Protocolo (su desplazamiento para intervenir en la primera reunión de la actual legislatura del PE). Pero dicha declaración carece actualmente de toda virtualidad porque el TJUE asocia la inmunidad de Junqueras a una situación hoy fenecida e inexistente: la medida de prisión provisional de Junqueras.

Por otra parte (parágrafo 93), sitúa al TS frente al espejo que el propio TS instaló con absoluta desenvoltura en la cuestión prejudicial (apartado 10 de este artículo): “Es al tribunal remitente a quien incumbe apreciar los efectos aparejados a las inmunidades de que goce el Sr. Junqueras Vies en otros posibles procedimientos…”. Dicho lo cual, Luxemburgo deserta de su función de resolver la cuestión nuclear en estos momentos. Dicho de otra forma: ¿está obligado el TS a solicitar del PE la suspensión de la inmunidad de Junqueras después de su condena? Dada la primacía de la función representativa del eurodiputado y del buen funcionamiento del PE, respecto a la seguridad del Estado (manifestada por el propio TJUE), la respuesta a dicho interrogante parece de libro.

El árbitro ha enviado a los jugadores al túnel de vestuarios. Estamos en el descanso y muy pronto empezará la segunda parte. El partido sigue abierto. Pero, cuidado. El Supremo arrastra una tarjeta amarilla por juego sucio y corre el grave peligro de expulsión. Tampoco el Fiscal y el Abogado del Estado pueden permitirse un fallo más. La democracia española está muy tocada, no tiene asegurada la categoría y puede descender a la segunda división. Puede acabar como Hungría o Polonia y, sobre todo,… Marchena no es Di Stéfano.