Ronaldo, las tarjetas 'black' o el caso Bankia: ¿Dónde está la intención de cometer delito?

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no de los grandes temas legales que pululan entre los empresarios y los juristas es la polémica aplicación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es decir, de las empresas o sociedades organizadas, cuya actuación trasciende los actos personales. Se trata de un tipo penal que se ha generalizado en los países de la OCDE para combatir la corrupción internacional y las tramas de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, pero su aplicación concreta en las legislaciones y el quehacer diario de las compañías causa no pocos recelos en el tejido empresarial español (sobre todo en el de las medianas y grandes empresas) y en el trabajo de consultoría y prestación de servicios jurídicos a los negocios, por la parte de responsabilidad que se puede derivar para los asesores.

Aunque se trata de un tipo penal vigente en España desde el año 2010, fue la reforma del Código Penal de marzo de 2015 la que lo introdujo de forma concreta en el artículo 31 bis. Según su postulado, las empresas deben responder por la vía penal de sus actos, tanto cuando se trate de una acción fraudulenta de sus administradores, como cuando se haya cometido el delito por uno o varios de sus empleados sin haberse ejercido el debido control por parte de los representantes legales o los administradores. Es decir, por el dolo directo de los administradores o gestores de la empresa, o porque no se ha establecido un modelo de prevención adecuado, lo que se conoce como ‘corporate compliance’.

El recientemente desaparecido fiscal general del Estado, José Manuel Maza, fue el ponente en su etapa del Tribunal Supremo de la primera sentencia firme sobre este tipo de responsabilidad de las personas jurídicas (29 de febrero de 2016) y era un gran convencido de la utilidad de esta figura para descubrir hechos delictivos en el seno de las empresas y de las personas. Cuando se trata, como en ese caso concreto, de empresas en cuyo seno se realizaba tráfico internacional de drogas, no es difícil entender la responsabilidad que tenían por no haber evitado que en su seno se produjera algo así. Pero en otros muchos casos podemos encontrarnos con serias dudas en la aplicación de este tipo delictivo, que están muy de actualidad y en los que es necesario discernir si de verdad se cumplen los requisitos básicos del delito penal, sobre todo para evitar un tremendo exceso de judicialización de las decisiones empresariales, que a nadie conviene.

Frente a la necesidad de tener un sistema de prevención de este tipo de delitos en el seno de las organizaciones empresariales (compliance), se hace necesario tener en cuenta que para que un delito penal exista, debe haberse cometido con el dolo correspondiente, es decir, a sabiendas de que se trata de algo ilícito (o al menos de que puede serlo) y con la intención real de realizarlo (o la de no evitarlo). No todas las decisiones empresariales se pueden judicializar por el hecho de no haber sido acertadas en su ejecución o en sus resultados. El Supremo ha sentenciado más de una vez que el que arriesga y pierde, dentro de la legalidad, asume sus consecuencias, el ámbito civil o el administrativo, o simplemente en el devenir particular de la empresa (pérdidas, caída de ingresos, indeminzaciones, etc.).

Los asesores de las empresas, de alto nivel sobre todo, marcan la pauta legal que se debe realizar o recomiendan estructuras o estrategias jurídicas dentro de la ley para conseguir un objetivo u otro. Este hecho es especialmente importante en el ámbito fiscal: los expertos fiscales, sobre todo lo que antes estuvieron en la Administración tributaria, conocen mejor que nadie los recovecos legales para que, quien les pueda pagar sus servicios, logre pagar el mínimo de impuestos posible. Si no hay ilegalidad o abuso de derecho (utilizar una norma para lo que no ha sido creada o pensada), criminalizar por norma a los asesores es un error mayúsculo. Normalmente, son los primeros que detectan cualquier tipo de irregularidad en la actuación de sus clientes y les marcan el camino para regularizar su situación.

En este punto cabe preguntarse, por ejemplo, por casos como los de todas las figuras del deporte que ganan cantidades millonarias y, supuestamente, intentan evitar pagar todos los impuestos que debieran en España. ¿Tiene Ronaldo la intención de no pagar todos los tributos que se le exigen, son sus asesores quienes le aconsejan mal o buscan caminos fuera de la legalidad, o es que es imposible congeniar las fórmulas internacionales o de otros países en el modelo español, y de ahí surgen unas diferencias que no tienen por qué llegar a la vía penal? ¿Dónde esta el conocimiento y la intención de hacer algo ilícito en el caso? De entrada y, por si acaso, los medios de comunicación ya lo hemos contado (lógicamente) y la condena social o el perdón de sus seguidores, ya han sido ejecutados (pena de telediario).

Lo mismo ocurriría con Messi o con todos los famosos que tienen problemas con Hacienda ¿dónde está el límite que marca su actuación ha sido delito o no? Por supuesto que de la responsabildiad penal no les exime ser los mejores del mundo mundial en lo que hacen, pero si hay que condenarles social o judicialmente, que sean con todas las de la ley.

Otro caso paradigmático han sido las famosas tarjetas ‘black’ de Bankia. Es lógico analizar con qué intención se crearon y si perseguían una finalidad que pudiera ser penalmente perseguible. Y si es así, quienes lo hicieron tal vez deban ser inculpados. Pero ¿hasta qué punto se debe inculpar (o investigar) a quienes sin saber más, recibieron como consejeros una tarjeta con fondos para que se los gastaran? ¿No es eso una práctica habitual en muchas corporaciones y entidades financieras? ¿Dónde está su dolo a la hora de cometer el delito?

O sobre la asesoría de Deloitte en el caso Bankia, donde se imputa penalmente a la entidad y a sus responsables, y se les lleva a juicio oral, con lo que ello supone de golpe para la reputación de la consultora. ¿Lo que hizo fue delito, es decir, tuvo la intención y el conocimiento de que estaba haciendo algo fuera de la ley, o simplemente se equivocó en el análisis, como pueden equivocarse miles de empresarios que cada día se juegan su patrimonio en el mercado?

Sin duda, la responsabilidad penal de las empresas y la aplicación de sistemas de compliance en su gestión son un paso adelante en la seguridad jurídica de un país como España y en su imbricación en el entorno internacional, pero la generalización de su aplicación sin distinguir donde está la línea del delito penal, el último recurso del derecho, supone también un alto riesgo de inundar todo de culpables sociales que luego tal vez no lo sean, incluso con el Código Penal en la mano.