¿La desnaturalización de los 'swaps' acarrea alguna responsabilidad penal?

El grave conflicto que mantienen miles de empresas españolas —muchas de ellas del sector de las energías renovables— con los bancos a causa de los contratos de permuta financiera (sobre todo swaps) tiene su origen en una decisión de las propias entidades financieras. Lo explica el Tribunal Supremo (sentencia del 20 de noviembre de 2015) cuando, al referirse al swap, asegura que "se ha desnaturalizado su concepción original".

Es decir, que dejó de utilizarse "como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales", y se empezó a comercializar "de forma masiva entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas".

Las entidades financieras siempre se mostraron muy favorables a la concesión de créditos para los proyectos del sector, porque se trata de una actividad que —por sus características— siempre ha ofrecido una alta certidumbre, tanto en términos de inversión como de rentabilidad.

Por ello, cuando el promotor solicitaba financiación para poner en marcha su proyecto, generalmente lo conseguía en condiciones de mercado. Si bien, la mayoría de los bancos exigían, además, cubrir del riesgo de subida de los tipos de interés (generalmente el euríbor)mediante la contratación de una "cobertura" o "contratos de permuta financiera", como los swaps, collars o productos derivados similares.La alerta del Defensor del Pueblo

El problema surgió, en efecto, cuando la mayoría las entidades comercializaron de forma masiva los productos derivados como si de un simple contrato de seguro se tratara. E incentivando a sus empleados con retribuciones en forma de "bonus", en función de los márgenes o plusvalías que obtuviesen en lacomercialización de dichos productos.

Pero nada más lejos de la realidad. Los titulares no habían suscrito contrato de seguro alguno, tal y como sus personas de confianza en la entidad informaron, sino un producto financiero complejo y tóxico, cuyo valor inicial negativo o comisión implícita —que desconocían— les condenaba al pago perpetuo de liquidaciones negativas.

A ello se refirió el Defensor del Pueblo hace ya seis años: "…Estos productos complejos que operan con derivados financieros están diseñados de tal forma que no cubren el riesgo de fluctuación de los tipos de interés, si se compensa a los clientes con una cantidad en función de esa subida, pero al establecerse una serie de barreras y escalas, limitan la compensación, no resultando proporcional a la subida de los tipos de interés. En cambio, en el caso de bajada, los clientes asumen íntegramente todo el riesgo, teniendo que pagar mucho más de lo que reciben en el caso de una subida de los tipos de la misma cuantía, y mucho más de lo que ahorran en la cuota del préstamo, incrementándose el riesgo de una forma desproporcionada a la protección que se les ofrece en el caso de subida, resultando que estos productos no son un instrumento de garantía para los clientes, sino un producto especulativo, que beneficia, en todo caso, a las entidades financieras".

Hay que tener en cuenta que en el verano de 2007 se produjo en Estados Unidos la crisis de las 'subprime' (hipotecas basura), que muy pronto se extendió a todo el sistema financiero y se situó en el origen de la crisis financiera internacional.

Una crisis que tuvo una importantísima repercusión en España, donde padecimos en estallido de la "burbuja inmobiliaria", que se agravó —para los bancos— como consecuencia de la importante y prolongada bajada de los tipos de interés por parte del Banco Central Europeo.Asegurar la rentabilidad del banco

Obviamente, los bancos—conocedores de la situación de los mercados y las previsiones de evolución de los mismos— tenían que cubrir y asegurar de cualquier manera las rentabilidades de sus productos, ya que sus ingresos se verían reducidos considerablemente.

Y la desesperación de algunas de las entidades financieras por garantizar su rentabilidad como fuese, provocó que muchos de los productos vendidos a las empresas como de "cobertura", a partir del año 2008, incluyeran en sus contratos todo tipo de abusos.

Así, en aras de conseguir el mayor beneficio posible, conculcaron su deber de informar al cliente y dejaron de lado su obligación de velar por sus intereses.

En lugar de manejar los términos habituales de "margen" o "diferencial", optaron por la "comisión implícita", es decir, aquella que le ha sido ocultada al cliente y, por lo tanto, éste no conoce cuando firma el contrato, aunque sus efectos son devastadores, pues conlleva que el banco (que es, al mismo tiempo, dueño del casino, crupier y jugador) opere con las cartas marcadas.

La colocación masiva de este tipo de derivados para, supuestamente, proteger al cliente frente a subidas del tipo de interés ha coincidido "curiosamente" con el Euribor más bajo de la historia. ¿Mera casualidad, capricho del destino o fraude y manipulación a gran escala que ha permitido que los bancos siempre ganen y los clientes siempre pierdan?

Los supervisores a nivel nacional e internacional han destapado ya múltiples fraudes perpetrados de forma masiva, recurrente, sistemática y en connivencia entre empleados de determinadas entidades financieras en los mercados de divisas, tipos de interés y materias primas.La trama

Aprovechando su posición dominante en dichos mercados, diversos empleados de banca manipularon durante años los precios, con el fin de obtener beneficios en las operaciones bilaterales de derivados que concertaban con sus clientes.

Las sanciones e investigaciones se centran en: 1) acciones concertadas para al alterar los precios en beneficio propio, 2) deficiente gestión interna y materialización de conflictos de interés en contra y perjuicio de sus clientes, y 3) falta de controles internos para evitar la comisión de actividades delictivas por parte de los operadores en las operaciones que realizan con sus clientes.

A ello hizo referencia, en noviembre pasado, la directora gerente del Fondo Monetario Internacional, Christine Lagarde, al manifestar que la imposición de multas, aunque fuesen millonarias, no es suficiente para agotar la exigencia de responsabilidades ante un comportamiento irregular: "Las sanciones dirigidas durante los últimos seis años contra las instituciones financieras se perciben simplemente como el coste normal de hacer negocio".

De esta forma, Lagarde abría la puerta a la necesidad de que los autores de tales comportamientos afrontasen sus responsabilidades penales, porque podrían tener un claro componente delictivo.