La última versión sobre la Plusvalía: el Supremo mete la cuchara en el potaje constitucional

Estamos en Lérida en el año de gracia de 2006. Mediante escritura de 9 de febrero, la mercantil “Lineal Desenvolupament, S.L.” compra diversos inmuebles con la finalidad de proceder a su demolición, edificar oficinas en el mismo suelo y, finalmente, ponerlas en el mercado para su venta. El precio de adquisición asciende a la suma de 6.010.121,04 euros. Ahora avanzamos hasta el año 2013. La entidad citada, mediante escritura de 26 de febrero, vende la propiedad (del terreno y del edificio recién erigido sobre el solar) por un precio superior al de compra. Exactamente recibe la cantidad de 6.166.731,77 euros. Los datos anteriores proceden de una sentencia dictada el 28 de febrero de 2019 por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña.

El Ayuntamiento de Lérida giró liquidación por el IIVTNU (plusvalía municipal) por un importe de 124.407 euros, que nunca fue satisfecho por la entidad. Tiempo después, “Lineal Desenvolupament, S.L” acordó su disolución y entró en fase de liquidación de sus activos. Entonces, el Ayuntamiento, invocando el artículo 43.1. c) de la Ley General Tributaria, declaró como responsable subsidiario del pago de la deuda al liquidador de la sociedad, don Sabino.

(Un paréntesis). Recordemos que todavía no hemos traspasado la frontera de 2017 y que el Tribunal Constitucional no había empezado en esas fechas su labor de zapa de la plusvalía municipal, realizada a plazos y en dosis homeopáticas hasta el estallido final de octubre de 2021.

Disconforme con la decisión municipal, don Sabino se valió (con suerte dispar), tanto en la primera instancia como en la tramitación del posterior recurso de apelación, de la más que oportuna STC 59/2017, que declaró la inconstitucionalidad parcial de los artículos 107.1 y 107.2.ª, a la sazón vigentes, de la Ley de Haciendas Locales. Los preceptos anulados no “absolvían” de la liquidación de la plusvalía municipal ni siquiera a las transmisiones de suelo urbano que arrojaran pérdidas o decrementos. El argumento axial de don Sabino se basó precisamente en el hecho de que la operación le había producido pérdidas a la sociedad. Y como palanca de apoyo sostuvo que, ya fueran ganancias, ya fueran pérdidas, la STC 59/2017 había producido un vacío legal que impedía liquidar el tributo. Todo dependía del legislador, no del voluntarismo del aplicador del Derecho.

Entreverado en los dos anteriores, don Sabino sacó a la luz un tercer argumento archivado, desde 2019 (sentencia de 31 de octubre), en la biblioteca del Tribunal Constitucional. Los tributos no pueden ser confiscatorios. ¿Y no lo es una cuota de la plusvalía municipal (124.407 euros) que, como reconoce el TSJ de Cataluña, significa el 74,66% de la ganancia obtenida (166.610,75 euros)?

En vano. Don Sabino perdió los papeles en los despachos del TSJ de Cataluña. Pero, impasible el ademán, interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo (TS). Por auto de 6 de octubre de 2021, la Sección de admisión de la Sala Tercera manifestó que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era: “Dilucidar si cabe entender contrarios al principio de capacidad económica y a la prohibición de confiscatoriedad aquellos supuestos en los que el importe de la cuota tributaria a abonar en concepto del IIVTNU resulta equiparable, en gran medida o proporción, a la cuantía de la plusvalía realmente obtenida por el obligado, puesta de manifiesto con ocasión de la transmisión de los terrenos”. En mi opinión era una pregunta impertinente e innecesaria, pues ya se había pronunciado al respecto el TC en la ya citada sentencia del 31 de octubre de 2009. Aunque debe reconocerse su utilidad para deslindar la frontera entre la jurisprudencia del Supremo y la del Constitucional, como luego veremos.

Veinte días después del auto de admisión del recurso, cayó como una bomba la STC 182/2021. Como es sabido, dicha resolución, abandonando los juegos florales que amenizaron las jornadas que dedicó el TC a la plusvalía municipal (cuatro sentencias como cuatro capullitos de alhelí), anuló de plano los preceptos que regulaban la determinación de la base del tributo porque constituían un método objetivo de valoración completamente ajeno al principio de capacidad económica que establece el artículo 31.1 CE. Se creó de esta forma un vacío jurídico rellenado poco después por el Gobierno (Real Decreto-ley 26/2021, de 8 de noviembre).

Sin embargo, la STC 182/2021, de 26 de octubre, perjudica a los miles de contribuyentes que, habiendo abonado con anterioridad las cuotas de la plusvalía, conservan intacto su derecho a solicitar la rectificación de sus autoliquidaciones y a la devolución de las cuotas indebidamente ingresadas. La sentencia es buena para el futuro y pésima en relación al pasado. Y eso que la declaración de nulidad implica necesariamente la consideración de la norma anulada “como si nunca hubiera existido”.

Dice su FJ 6 (Alcance y efectos de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad):

“Sobre la presente declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 107.1, segundo párrafo, 107.2.a) y 107.4 TRLRHL cabe realizar las siguientes precisiones:

a)…

b) Por otro lado, no pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en la presente sentencia aquellas obligaciones tributarias devengadas por este impuesto que, a la fecha de dictarse la misma, hayan sido decididas definitivamente mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada o mediante resolución administrativa firme. A estos exclusivos efectos, tendrán también la consideración de situaciones consolidadas (i) las liquidaciones provisionales o definitivas que no hayan sido impugnadas a la fecha de dictarse esta sentencia y (ii) las autoliquidaciones cuya rectificación no haya sido solicitada ex art. 120.3 LGT a dicha fecha”.

El TC ha optado por la “doctrina Goethe”: prefiero la injusticia al desorden de las cuentas públicas. Sin embargo, el TC ha encontrado la horma de su zapato de forma inesperada. Porque en su sentencia de 27 de julio de 2022 (FJ 4), el TS afirma que “la única cuestión de interés casacional que debe ser examinada es el alcance e incidencia en el caso sometido a enjuiciamiento de la STC 182/2021, de 26 de octubre”. En definitiva, el TS puede interpretar las consideraciones jurídicas expuestas por el TC. Aquí se da cierto desajuste temporal. Recordemos que el auto de admisión del recurso lleva fecha de 6 de octubre de 2021, por lo que la Sección 2ª de la Sala Tercera desborda radicalmente la cuestión planteada por la Sección de admisión. A eso se le puede llamar un vicio de “incongruencia excesiva”, un vicio nefando a tenor del artículo 93 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). Pero donde hay capitán…

(Otro paréntesis). La duración de los diversos procedimientos contencioso-administrativos, al diferir la decisión final sobre el asunto litigioso, ha beneficiado a un particular del que no consta que haya pagado el impuesto (que si fuera el caso se le devolvería), respecto a otros que sí lo hicieron depositando su confianza legítima en las instituciones, especialmente en un TC que se permite a sí mismo los caprichos que le vienen en gana. A los que creemos en el Derecho, esta solución nos parece inaceptable.

La sentencia del TS del pasado 27 de julio dice (FJ 5): “No cabe duda alguna [sic] que, en el cumplimiento de la función de enjuiciamiento y fijación de doctrina casacional que corresponde al Tribunal Supremo, no cabe omitir el examen del alcance y efectos de la declaración de inconstitucionalidad de normas con rango de ley cuya interpretación es relevante para la determinación de doctrina jurisprudencial, así como para la resolución de las pretensiones deducidas por las partes, que deben serlo en aplicación de la doctrina jurisprudencial fijada, pero también de las restantes normas que resultan aplicables (art. 93. 1 LJCA), normas que en este caso están afectadas por la declaración de inconstitucionalidad del núcleo normativo que sustenta la liquidación cuestionada”.

En este punto tiene razón el TS. Artículo 161.1.a) CE: “La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia recaída no perderá el valor de cosa juzgada”. El meollo de la cuestión radica en que, según la opinión del Supremo, el FJ 6 de la STC 182/2021 es interpretable. A tal efecto, la sentencia del 27 de julio afirma (FJ 5): “Es evidente que este caso [de derivación de la responsabilidad] no tiene cabida en ninguna de las situaciones que se declaran inmunes a la declaración de inconstitucionalidad, ya que estamos ante una liquidación impugnada en plazo, en el ámbito de lo dispuesto en el artículo 174.5 LGT” (que regula las reclamaciones contra los actos de derivación de la responsabilidad).

Según el TS, don Sabino impugnó la liquidación municipal “a los solos efectos de entrar sobre la derivación de la responsabilidad subsidiaria”, por lo que dicha “liquidación no constituye un acto firme ni una situación consolidada”. Hablando en plata: don Sabino se beneficia de un vacío legal que provoca la inexigibilidad de la deuda principal, “como si la ley declarada inconstitucional no hubiera existido nunca”. Debido a que el impago de la deuda principal constituye la base de la declaración de responsabilidad subsidiaria, no puede ser considerada como una situación consolidada (por no figurar en la lista que establece el FJ 6 de la sentencia del TC de 26 de octubre de 2021). Lo que le lleva al TS a proclamar que a la deuda de “Lineal Desenvolupament, S.L.”, luego transmitida al liquidador don Sabino, le son aplicables los efectos declarados en la tantas veces repetida STC 182/2021. Es decir, no puede ser gravado un hecho imponible que carece de base valorativa, al haber sido repudiada esta última por el TC.

Desde luego, el Derecho vale para todo, incluso para jugar al billar de fantasía. Pero el ilusionismo no puede prosperar en su lucha contra la realidad. Porque el asunto de autos sí estaba previsto en el FJ 6 de la STC 182/2020. A la fecha de dictarse esta última –el 26 de junio de 2021- el litigio no había terminado. Por tanto, no era una situación consolidada no susceptible de revisión. Es decir, el TS podía haber llegado a la misma conclusión que desvela su sentencia de 27 de julio de 2022, directamente y sin excesos barrocos. Además, no deja de tener su gracia que el TS le enmiende la plana al TC cuando el primero ha sido tan “voluble” (por decirlo suavemente) respecto a la cuestión elegida para fijar doctrina jurisprudencial y, sobre todo, `por las extravagancias y los límites legales que derriba la sentencia dictada el 27 de julio.

Sin embargo, el TS pone sus cartas sobre la mesa y plantea una cuestión de un interés innegable para la distribución de poderes en el orden jurídico de nuestro país. ¿Quién tiene la última palabra sobre la aplicación y la interpretación de las normas de mayor rango legal? ¿Controla alguien las decisiones del máximo intérprete constitucional? El TS se considera legitimado para examinar otros aspectos problemáticos del FJ 6 de la STC 182/2021, ya sea la eficacia de las resoluciones del TC (desde la fecha de la sentencia –a todas luces contraria a la Constitución- en lugar de la fecha de su publicación oficial); o respecto a las autoliquidaciones de las que el obligado tributario puede solicitar su rectificación (un asunto groseramente “solucionado” por el TC). El TS le perdona la vida a su homólogo constitucional, simplemente, porque en el mes de julio hacía mucho calor.

Señoras y señores, hagan juego: la partida de la plusvalía municipal aún no ha terminado.