Las mercedes del Supremo: exención sin reinversión

La Ley del IRPF (artículo 38) excluye de gravamen la ganancia obtenida en la transmisión de la vivienda habitual si el importe obtenido se reinvierte en una nueva vivienda habitual, cuando se den las condiciones y se cumplan los requisitos establecidos por el Reglamento del tributo. A tal efecto, la norma reglamentaria (artículo 41.3) dispone: “La reinversión del importe obtenido en la enajenación deberá efectuarse, de una sola vez o sucesivamente, en un período no superior a dos años desde la fecha de transmisión de la vivienda habitual”.

La regulación actual de la exención tiene su origen remoto en la primera Ley del IRPF de la democracia, aprobada en 1978. Como no todos los tiempos pasados fueron mejores, conviene señalar, a favor de la Ley vigente, que la ´técnica empleada por el legislador de 1978 no fue la exención sino la reducción de la ganancia, limitada además, únicamente, a la cifra máxima de dos millones de pesetas. En cualquier caso, la reinversión del importe obtenido en la transmisión debía reinvertirse, como hoy, en una nueva vivienda habitual en plazo no superior a dos años. Así lo establecía el Reglamento de la Ley del IRPF, obra del añorado maestro Jaime García Añoveros, el mejor ministro de Hacienda que hemos tenido después de la muerte de Franco. García Añoveros, nacido en Teruel, fue un sevillano elegante, sabio y discreto. El fenotipo intelectual y ético del ministro no era ajeno a su condición de amigo y discípulo de don Ramón Carande.

Hasta hace muy poco la interpretación de las normas del IRPF sobre el asunto era indubitada y pacífica: tanto la adquisición de la nueva vivienda como la reinversión destinada a la misma procedente de la transmisión de la anterior tenían el plazo de caducidad de dos años. Sin embargo, la situación ha dado un vuelco de olla con la sentencia 508/2022, dictada el 29 de abril de 2022 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª), del Tribunal Supremo (TS), enraizada en otra anterior de 1 de octubre de 2020. La cuestión debatida fue si tenía validez o no la reinversión efectuada después del transcurso del pazo reglamentario de los dos años, mediante la amortización de un préstamo tomado para adquirir la vivienda.

Los antecedentes fácticos de la sentencia parten de una liquidación del IRPF girada por una oficina gestora de la Agencia Tributaria en Madrid por importe de 36.692,78 euros. La oficina llega a esa cifra después de reducir el importe de la ganancia patrimonial exenta porque el sujeto pasivo no había reinvertido en una nueva vivienda habitual, en el plazo de dos años, el importe total obtenido en la transmisión de la primera vivienda. Dicho importe fue de 320.115,73 euros y el contribuyente afloró una plusvalía sujeta a la base del ahorro cifrada en 163.360,67 euros.

Un año después de la venta, el interesado compró una nueva vivienda habitual por un precio superior al obtenido en la enajenación de la primera (320.115,73 euros). Sin embargo, no reinvirtió su importe en el mencionado plazo de dos años. El calendario de pagos fue el siguiente: (i) 10.000 euros como señal; (ii) la subrogación en el préstamo hipotecario contratado por el vendedor de la vivienda, que en ese momento tenía un saldo vivo de 211.836,61 euros; (iii) el aplazamiento del resto del precio, con un período de carencia de tres años. Cuando la situación del contribuyente fue objeto de regularización por la Agencia Tributaria, los pagos satisfechos en los dos años posteriores a la venta no superaban la cantidad de 14.293 euros.

Ya estamos en condiciones de evaluar la calificación jurídica de los hechos efectuada por el TS. Para ello tenemos que rebobinar hasta su origen: “la paralela” girada por la oficina de Hacienda (36.692,78 euros). El contribuyente, impertérrito, agotó toda su munición. Primero recurrió en reposición y el cartucho provocó una mueca despectiva del funcionario que dijo no es no. Después reclamó ante el TEAR de Madrid y al abrir la puerta le maulló un gato negro. Frustrada la vía administrativa, el contribuyente acudió a la jurisdicción ordinaria. Nuevo tortazo: el Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestimó su pretensión, alegando que, según la Ley, no se puede reinvertir el importe obtenido en la transmisión de la primera vivienda mediante la amortización del préstamo subyacente, cuyos pagos mensuales traspasaban de largo el plazo de dos años. Nadie da lo que no tiene. Pero en este caso el reclamante no dio lo que sí tenía en su cartera, tan oronda que era una fotocopia de cualquiera de las “Gracias” de Rubens.

Con el agua al cuello, el interesado pidió al TS que le lanzara un salvavidas. El TS admitió su recurso al presentar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. ¿La cuestión relevante? “Determinar si a efectos de aplicar la exención por reinversión en la adquisición de vivienda habitual en el IRPF, cuando el dinero empleado a tal fin proceda del préstamo concedido por un tercero, ya sea directamente o bien como consecuencia de la subrogación en un préstamo previamente contratado por el transmitente del inmueble, se debe considerar que la cantidad reinvertida es la desembolsada de forma efectiva en el plazo de dos años exigible para materializar la reinversión o, por el contrario, puede extenderse a las anualidades del préstamo amortizadas con posterioridad”.

La respuesta del Tribunal es digna de ingresar, por méritos propios (de sobresaliente cum laude para arriba), en la “Antología del Disparate”, una antigua delicia de periodicidad anual que recogía las “mejores” contestaciones de los alumnos en los exámenes del bachillerato. La sentencia del 29 de abril de 2022 la ha redactado (desde ultratumba) Chicho Ibáñez Serrador para una de sus estupendas “Historias de la frivolidad”.

En el pórtico de la sentencia figura un cajón de sastre tan manoseado que ya no se puede cerrar su tapa. Es el socorrido artículo 3 del Código Civil, que vale para un roto y un descosido (“las normas se interpretarán según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”). Es una dieta demasiado baja en calorías porque, en nuestro caso, la realidad de hoy es idéntica a la de nuestros padres y abuelos.

La premisa inicial de la que tira el carromato jurídico del TS es (FJ 3 de su resolución) “la inexistencia de una definición del concepto de reinversión”. Sin embargo, la falta de bolas de marfil no impide que el TS sea un maestro consumado en el billar de fantasía. Con un giro lingüístico salido de las cavernas del posestructuralismo más guay, la sentencia distingue entre una reinversión de “naturaleza física” y otra de “carácter económico”. La primera versión, a la que se había adherido la liquidación administrativa, no vale nada, es, sin más, un “traslado material de un flujo monetario”. La que mola es la “versión económica”, ya que el núcleo de la cuestión reside, no en el plazo de los dos años, sino en el hecho de que la cuantía de la inversión en el nuevo activo “iguale o supere el precio obtenido en la enajenación del activo precedente”. Según el TS, ni la Ley del IRPF ni su Reglamento contienen una norma que avale el criterio administrativo. Ítem más: “de la Ley no se deduce la necesidad de una correlación financiera”.

El TS retuerce las Tablas de la Ley: nada impide que exista financiación ajena “como cuantía equivalente al importe obtenido por la vivienda transmitida”, nos dice el Sanedrín judicial. “¿Por qué construyó su palacio el Marqués del Viso? Porque pudo y porque quiso”.

El María Moliner define el verbo transitivo reinvertir como la acción de invertir los beneficios de una actividad productiva en ampliar el capital de la misma. Es una definición ignorada por el TS que le viene como anillo al dedo a la Justicia (sea administrada por Agamenón o por su porquero) para resolver un problema inventado por la imaginación de un grupo de magistrados. Reinvertir es aumentar el capital derivado de un patrimonio anterior.

La sentencia de 29 de abril de 2022 fija la siguiente doctrina: “A efectos de aplicar la exención por reinversión en la adquisición de vivienda habitual en el IRPF, cuando el dinero empleado a tal fin proceda del préstamo concedido por un tercero, ya sea directamente o bien como consecuencia de la subrogación en un préstamo contratado por el transmitente del inmueble, se debe considerar que la cantidad a reinvertir no es únicamente la desembolsada de forma efectiva en el plazo de dos años exigible para materializar la reinversión, sino que también puede extenderse a las cantidades del préstamo amortizado con posterioridad”. En este caso, el TS analiza regular.

La interpretación del TS provoca resultados absurdos y no queridos por el legislador. Así, la validez de la deducción por inversiones resulta condicionada por la propia Ley del IRPF (artículo 70) a la circunstancia de que el patrimonio del contribuyente al finalizar el periodo impositivo exceda del valor que arrojaba a su comienzo, al menos en la cuantía de la inversión realizada. El TS, sin embargo, premia el derroche consuntivo del contribuyente y castiga la inversión y el ahorro, sin los cuales se griparía el motor de la actividad económica. Nada impide a los beneficiados por el TS, al ficticio “reinversor” en este trance peregrino, destinar el importe de la venta de su vivienda antigua a un crucero de lujo al estilo del capitán Tan (naturalmente, con una rubia –o un rubio- platino como vecino de camarote), mientras financia la compra de su nueva vivienda, con un préstamo a cuarenta años, mediante la aplicación de sus rentas ordinarias. Con la circunstancia agravante de que la factura de la fiesta la pagamos el resto de contribuyentes (de forma directa o a través de la modalidad de un menor gasto público) por la disminución del erario gracias al agujero de la exención.

Termino. El prefijo “re” significa repetición. Es una partícula que alude a la intensificación de la acción. Nada que ver con la insoportable levedad (y toxicidad) que destila la exención sin reinversión que ha fraguado “ex nihilo” y “contra legem” el Alto Tribunal.