"La aplicación del precepto podría avocar a muchas sociedades a la necesidad de solicitar el concurso de acreedores ante la falta de liquidez". El extracto corresponde a la exposición de motivos de una reciente proposición de ley del Grupo Popular para modificar la Ley de Sociedades de Capital, el 'precepto' al que se refiere es el artículo 348 bis de dicha ley y las sociedades amenazadas son, en su mayoría, empresas familiares de segunda y tercera generación, según se detalla en la iniciativa, aquellas cuya propia dinámica ha llevado a una atomización de su accionariado y en las que hay accionistas desvinculados del día a día de la compañía que pueden poner por delante sus intereses económicos sobre el proyecto empresarial.
El conflicto en cuestión viene del año 2011, cuando entró en vigor la Ley de Sociedades de Capital aprobada por el Gabinete Zapatero, y más en concreto de ese artículo 348 bis que por primera vez en España sancionaba el derecho de los accionistas minoritarios a desvincularse de la empresa y a percibir el dinero correspondiente al valor de sus participaciones en la misma cuando entendieran sus derechos conculcados por la decisión de los accionistas mayoritarios de no repartir dividendos. "Es cierto que los accionistas minoritarios necesitaban de una herramienta legal que protegiera sus derechos ante situaciones de abuso por parte de la mayoría accionarial...el problema es que se hizo de una forma demasiado agresiva", sostiene Ricard Agustín, socio fundador de la family office Family Business Solution.
Esa misma reflexión llevó al Gobierno del PP a suspender la aplicación de dicho artículo al poco de llegar al poder, en junio del año 2012, cuando el 348 bis apenas llevaba siete meses en vigor, y a prorrogar dicha suspensión por dos años más 2014, hasta el 31 de diciembre de 2016. Por eso sorprendió que el año pasado el Gobierno decidiera no volver a prorrogar la supresión de ese artículo provocando así que el pasado 1 de enero éste volviera a estar en vigor tras cuatro años y medio suspendido. Las consecuencias no se han hecho esperar. Según fuentes jurídicas, la activación del precepto ha disparado los conflictos entre accionistas en el seno de las empresas a cuenta del reparto de dividendos y expertos en la gestión de la empresa familiar como Ricard Agustín entienden que lo peor está por llegar. "Muchos pequeños accionistas de los llamados 'pacientes' han llegado a las Juntas de 2017 desconociendo que este artículo estaba ya en vigor y, por tanto, no han podido ejercer este derecho. Si no se hace nada, los problemas se desencadenarán en las juntas de accionistas de 2018".
Los principales despachos de abogados del país ya habían advertido desde 2011 de que tal y como estaba redactado el artículo 348 bis era una bomba de relojería para la estabilidad financiera de las empresas familiares. Los argumentos eran diversos. Se entendía, en primer lugar, que la disposición desnaturalizaba el concepto de dividendo al situar el derecho de los accionistas minoritarios a participar de las ganancias de la sociedad por encima del derecho de la Junta a determinar el mejor destino de las mismas. En segundo lugar, la redacción del artículo inhibía cualquier posibilidad legal de desactivar la aplicación de ese artículo a través de los estatutos sociales o pactos parasociales del accionariado. Y en tercer lugar condicionaba los planteamientos a largo plazo tan propios de las empresas familiares al exigir el reparto anual de un tercio del beneficio ordinario obtenido si la empresa no quería exponerse a que cualquier minoritario pudiera decidir irse y exigir por su participación en la sociedad la cuantía equivalente a su valor de mercado.
La crítica no sólo cuestionaba que la ley condicionara la normal gestión de la sociedad, sino las negativas consecuencias económicas que acarrearía. Los proyectos de modernización e internacionalización de las empresas se verían limitados por la obligación de distribuir un tercio de las ganancias para evitar movimientos accionariales no deseados, la financiación bancaria se endurecería sobre la base de que hasta un 49% del accionariado podría exigir capitalizar en cualquier momento su parte de la sociedad si la política de dividendos no le convenciera, por no hablar de las consecuencias en caso de concursos de acreedores...
Y luego estaba la realidad de las empresas familiares. Un segmento empresarial con un modelo de gestión singular que hace, por ejemplo, que el 86% de las mismas no repartiera dividendo alguno en 2015 - último ejercicio para el que el Instituto de la Empresa Familiar ha aportado datos macro del colectivo- o que las que sí lo hicieron no distribuyeran más que un 3,6% de sus beneficios.
Un nuevo marco de protección para los minoritarios
La exposición de motivos de la propuesta de reforma del Grupo Popular, que viene por cierto de una proposición no de ley presentada por ERC en la Comisión de Economía, Competitividad e Industria el pasado mes de abril para suspender la aplicación del 348 bis, admite un año después buena parte de esta argumentación crítica y reconoce que en su formulación actual el precepto puede acabar desestabilizando el equilibrio financiero de las pequeñas y medianas empresas.
La iniciativa subraya no obstante la necesidad de disponer de herramientas que impidan que la existencia en sociedades cerradas (no cotizadas) de núcleos de control estable impidan a los minoritarios participar de los rendimientos económicos que obtenga la sociedad en la que participan.
Bajo esa doble premisa la propuesta del Grupo Popular plantea una serie de cautelas adicionales a la redacción actual del artículo 348 bis para impedir que "si antes los mayoritarios resolvían sobre la aplicación de los resultados y decidían el reparto de dividendos, ahora sean los minoritarios los puedan poner en peligro la situación financiera de la sociedad, obligándola a destinar sus recursos bien al reparto de un dividendo anual mínimo, bien a reintegrar el valor de las
participaciones o acciones a quienes opten por separarse de la sociedad".
Para ello establece, en primer lugar, la posibilidad legal de que la sociedad vía Estatutos Sociales o vía acuerdo unánime de la Junta de Accionistas decida desactivar la aplicación de lo establecido en el artículo 348 bis. Además, endurece los requisitos para poder hacer uso de ese derecho de separación. Ya no bastará con no haber recibido un dividendo mínimo en el último ejercicio sino que habrá que acreditar que la sociedad no repartió dividendo durante los tres ejercicios precedentes y que en los últimos cinco ejercicios el dividendo distribuido no supuso una cuarta parte del beneficio obtenido. Y ése es, precisamente, el tercer gran cambio de la propuesta del Grupo Popular, ya no se exigirá el reparto de una tercera parte de las ganancias obtenidas por la empresa sino una cuarta parte.
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