No sin mi firma

Un contrato. Las sociedades, de cualquier tipo, son, en esencia, un contrato. Y la vida diaria de tales entidades, con sus decisiones, su día a día, no deja de ser un desarrollo de ese contrato, una sucesiva ejecución del convenio inicial. En definitiva, todo es y todo gira en torno a un acuerdo de voluntades que elevó a sus manifestantes -fundadores éstos del nuevo ente- a la categoría de socios y a sus administradores al doble rango de gestores y fedatarios privados suyos. De modo que, todos ellos, cada uno en su categoría, se invisten de las prerrogativas propias de su cargo: el socio, de la vocación, tantas veces frustrada, a la percepción de unos beneficios, y el administrador de la facultad, tantas otras defraudada, de dar fe y certificar la realidad de la empresa.

Con demasiada frecuencia asistimos a situaciones en que esa dación de fe privada no se corresponde con los hechos ni certifica verdad alguna. No deduzcamos de ello que el administrador societario sea de natural mentiroso, pero sí que de, más veces de las deseables, no cuenta con un buen asesoramiento ni se rodea de quienes puedan prestárselo. De este modo, a poco que se busque, encontramos certificaciones de acuerdos sociales que no se respaldan en acuerdo alguno o, cuando menos, en la documentación formal de ese acuerdo. Se certifica en barbecho. Cuántas cuentas anuales se han depositado en los Registros Mercantiles sin estar aprobadas por los socios, cuántos administradores se han nombrado o renovado sin que así lo hayan decidido lo socios. O sin que haya prueba documental de tal acuerdo.

Claro, mientras aquella vocación al dividendo se satisface, las relaciones entre socios no van del todo mal y la falta de formalización de sus decisiones -muchas veces, presuntas decisiones- se puede obviar; en esos momentos hay algo -el cobro- más importante que la forma. Pero cuando el beneficio no alcanza o lo que llega son las pérdidas, las 'affectio societatis' torna en 'desaffectio' y en toda suerte de desconfianza, no faltando ocasiones para el reproche y la solicitud de rendición de cuentas. Algo que hasta ahora era superfluo se ha convertido en esencial: las formas. ¿Dónde está mi firma?, ¿que no hay acta?

El administrador, al que se le exige la diligencia propia de un ordenado empresario, no debe olvidar que también le es exigible que la realidad que asevera cuente con el respaldo de los hechos y los acuerdos que certifica con el de la voluntad de quienes le nombraron. Pero, es más, esta voluntad, a su vez, tiene que ser fácilmente constatable y estar plasmada en un acta, con independencia de que a la misma se haya llegado con una decisión por unanimidad de todos los socios, o por una mera mayoría de los que, habiendo sido convocados, han formado parte de la junta general de la compañía. Por todos o por algunos, pero los acuerdos deben constar en acta. Tal vez no lo esencial, pero sí lo muy recomendable.

La formalización de los acuerdos sociales por escrito, firmado por los socios que los adoptaron o por el presidente de la junta y los representantes de la mayoría y la minoría de los socios, es no sólo una exigencia legal impuesta por nuestras leyes en materia societaria, sino una garantía de la veracidad resultante de las certificaciones de los administradores. En su garantía y en su tranquilidad, todos los acuerdos de los que emitan un certificado deberían estar respaldados por la existencia de un acta de junta de socios. Ya se haya llegado a esa junta por la voluntad de todos los socios, caso de la junta universal, o previamente convocada y cumpliendo todos los requisitos legales.

Por seguir la línea de los ejemplos expuestos, depositar cuentas anuales o reelegir administradores, o autorizar la venta de unos activos esenciales, sin que medie un acta en la que los socios lo hayan decidido, es exponer al administrador a las consecuencias del ilícito penal de falsedad documental, del que responderá personalmente, y cuando menos de una casi segura impugnación de los acuerdos sociales así certificados y de cuantos otros deriven de éstos. Sin contar con la posible reclamación por los perjuicios causados a la sociedad por este proceder, también exigible al administrador en primera persona.

No pocos profesionales, desde el asesoramiento o la fehaciencia, con ánimo de “ayudar” al administrador, le confeccionan el certificado -hasta ahí, loable-, pero nada más, sin asegurarse de que antes haya un verdadero acuerdo de socios (no un pacto de socios, sino un acuerdo obtenido en junta). Si bien puede estar movida por ese espíritu de ayuda y pragmatismo, esa economía de formas puede comportar al administrador un grave problema. “Que te lo firmen, aunque sea en la servilleta de un bar, pero que te lo firmen”, recomendaba un letrado a su cliente.

Hace poco, asistí a un juicio en el que los socios disputaban la veracidad de la certificación de unos acuerdos sociales alegando el consabido y ya dicho “¿dónde está mi firma?, ¿que no hay acta?, yo nunca me he reunido con el resto de socios”. Faltó decir que no los conocía de nada, a pesar de que todo el accionariado estaba unido por relaciones fraternales y de pareja, (de que lo estuvieron -que, en el mundo de las formas, el empleo de los tiempos verbales lo es todo). Pero a pesar de la confianza personal, de la comunicación, del continuo intercambio de información en temas de la empresa, la ausencia de “papeles firmados” dio pie al debate y a poner en tela de juicio el consenso entre los socios. Y no vale – o no es fácil defender- que “siempre lo hemos hecho así”, pues llegará un momento en que la confianza personal quiebre y con ella la institucional, aquella fe conferida al administrador, como prerrogativa del cargo, que se le torna exigencia y responsabilidad personal.

Es cierto que hay base jurisprudencial para todos los gustos, tanto para sostener la exigencia de que las formas han de rodear a la veracidad de las certificaciones, como sustento esencial de éstas, como de que los acuerdos son “la expresión de la voluntad mayoritaria obtenida mediante la suma de declaraciones individuales”, de modo que “el acta de la junta en relación con los acuerdos adoptados en ella impide considerarla elemento constitutivo de éstos (por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 22 de julio de 2014); “(…) mientras que el acta no es más que un instrumento de constancia, por elementales razones de seguridad y prueba, de la adopción anterior de unos acuerdos", (Sentencia de del Tribunal Supremo del 2 de noviembre de 2011). En una palabra, que, habiendo acuerdo, aunque no se haya documentado en acta, valdría. Otra cosa será probar la existencia y alcance del acuerdo.

Llama la atención, y es tan legal como real, que, por ejemplo, la venta de un activo de la sociedad, por su administrador, exige que éste certifique o bien que ese activo no tiene la condición de esencial o bien que cuenta con la autorización de la junta para la venta. Pero que no se le exija a ese administrador, formalmente, que disponga del acuerdo real de la junta. Eso ya es cosa suya. Con tal de que, bajo su responsabilidad lo manifieste, es suficiente. Y ahí es donde nace la posibilidad del error, el fallo del sistema o el dar pie a la mentira, que muchos nombres tiene; pero también donde surge la responsabilidad de los profesionales del asesoramiento a la empresa, quienes, con la exigencia y la advertencia oportunas, pueden evitarle el problema. De entrada, sobre las consecuencias de certificar sin el previo respaldo de un escrito en el que conste la conformidad de la junta, documentada en la firma de sus socios. Aunque sea en la servilleta de un bar.

* Eduardo Alonso Melchor es abogado de CE Consulting