Las redes sociales no podrán censurar los ‘memes’

El pasado 2 de noviembre se aprobó por el Consejo de Ministros y en el BOE del día siguiente se publicó un Real Decreto-ley “ómnibus” de trasposición de varias Directivas de la Unión Europea entre las que se encontraba -bastante escondida- la Directiva sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (de 17 de abril de 2019). Lo primero que hay que decir es que, según el artículo 29 de la propia Directiva, “Los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva a más tardar el 7 de junio de 2021”. Por lo que no sólo se ha hecho cinco meses tarde, sino, sobre todo, de una forma muy poco ortodoxa

En efecto, la figura del Real Decreto-ley está reservada, según la Constitución (artículo 86), para casos de extraordinaria y urgente necesidad. Y no parece que lo sea la trasposición (ordinaria) de una Directiva, para lo que se tenía un plazo de más de dos años. En este sentido, ya ha habido varias sentencias del Tribunal Constitucional criticando el abuso de esta figura por el Gobierno. Pero, si es criticable el uso de un Real Decreto-ley, aún más lo es el uso de un Real Decreto-ley “ómnibus” (o “coche escoba”) para trasponer ocho Directivas sobre materias tan distintas como: bonos garantizados, organismos de inversión colectiva, datos abiertos, derechos de autor y derechos afines, importaciones y suministros, consumidores y usuarios, o vehículos limpios y eficientes.

Por eso, cuando este Real Decreto-ley vaya al Congreso para ser convalidado, lo razonable sería que también se aprobara su tramitación como Proyecto de Ley y, si me apuran, como varios Proyectos de Ley (dividiéndolo por libros y materias) para tener el conveniente debate que no han tenido como Anteproyectos de Ley, pues no se han realizado ni las consultas públicas ni los informes preceptivos.

La Directiva de Copyright

Un caso muy curioso dentro de este Real Decreto-ley “ómnibus” de trasposición de varias Directivas europeas es el caso de la ya mencionada Directiva sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital, más conocida como Directiva de Copyright, cuya tramitación en el Parlamento europeo provocó una gran polémica y que en el Real Decreto-ley está como ‘escondida’.

Tal es así que no figura en el título del Real Decreto-ley (mientras que sí figura la otra Directiva en materia de Propiedad Intelectual: sobre ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión) y hay que ir a buscar su contenido en distintos títulos y artículos dispersos del Libro cuarto. Complica más el asunto la técnica legislativa empleada, porque, mientras un solo artículo (el artículo 80) modifica -directamente- la Ley de Propiedad Intelectual, el resto de artículos constituye una norma independiente, complicando mucho la interpretación de esta materia, al figurar en varias normas y negando, en cierta forma, la categoría de ‘Texto Refundido’ a aquélla, porque ya no lo es.

Añadidos en el artículo 17

El artículo 17 de la Directiva, referido al “uso de contenidos protegidos por parte de prestadores de servicios para compartir contenidos en línea” (redes sociales) se traspone en el artículo 73 del Real Decreto-ley, que tiene el mismo título y, prácticamente, el mismo contenido salvo algunos añadidos que vienen a reforzar la posición de los titulares de los derechos frente a las plataformas digitales. Por ejemplo, en el apartado 1 se añade: “La negociación de las correspondientes autorizaciones se realizará de acuerdo con los principios de buena fe contractual, diligencia debida, transparencia y respeto a la libre competencia, lo que excluye el ejercicio de posición de dominio”. Aunque no queda claro quién debe apreciar su aplicación y qué consecuencias tendrá su inobservancia.

Otro ‘añadido’ del Real Decreto-ley que no está en la Directiva lo encontramos en el apartado 4: “En relación a los contenidos en directo, los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea deben inhabilitar el acceso a los mismos o retirarlos de su sitio web durante la retransmisión del evento en directo en cuestión”. Lo cual afectará de lleno a los ‘streamers’ (YouTube, Twitch, etc). En el apartado 10, al hablar del mecanismo de reclamación y recurso ágil y eficaz que deben poner las plataformas digitales a disposición de sus usuarios en caso de bloqueo o retirada de contenidos, añade: “Las obras y prestaciones que sean objeto del procedimiento de reclamación y recurso no se mantendrán accesibles en el servicio del prestador mientras se resuelva dicho procedimiento”.

Y donde la Directiva decía: “Los Estados miembros garantizarán además que se disponga de mecanismos de solución extrajudicial de litigios” (art. 17.9), el Real Decreto-ley prevé: “La Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual ejercerá las funciones de mediación o arbitraje en los litigios relacionados con el acceso y retirada de obras por aplicación de este artículo” (art. 73.13).

Sin novedad en el frente

Donde no hay ninguna novedad es en el ‘frente de batalla’ que se creó durante la tramitación de la Directiva en el Parlamento europeo y que, probablemente, se reproducirá en el Parlamento español si el Real Decreto-ley se tramita como Proyecto de Ley: la posibilidad, o no, de una ‘censura previa’ (o ‘filtro de subida’) de contenidos de los usuarios por parte de las plataformas digitales.

El Real Decreto-ley confirma que: “Los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea no tendrán una obligación general de supervisión” (art. 73.9). Lo cual, según algunos, no quiere decir que no ‘puedan’ hacerlo. Pero conviene recordar lo que nuestra Constitución dice: El ejercicio de la Libertad de Expresión “no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa” (art. 20.2).

Eso sí, los que estaban muy preocupados porque se censuraran los ‘memes’ con la excusa del copyright, pueden dormir tranquilos. El apartado 8 dice que: “no (se) impedirá que los usuarios carguen y pongan a disposición del público contenidos que no infrinjan tales derechos o que se hagan (sic) con fines de cita, análisis, comentario o juicio crítico, reseña, ilustración, parodia o pastiche”.