Los efectos retardados del divorcio en el IRPF

Los pagos de la pensión compensatoria al otro cónyuge y los de alimentos a los hijos menores solo tienen efectos en el IRPF a partir de la firmeza de la sentencia de divorcio. Incluso en los procedimientos instados por los cónyuges de mutuo acuerdo, los pactos suscritos por los esposos y recogidos en el convenio regulador, más allá de su eficacia interna, únicamente desplegarán sus consecuencias en el ámbito tributario, no desde el acuerdo de voluntades de las partes, sino a partir de la ya citada adquisición de firmeza de la sentencia. Dicha circunstancia es el interruptor que abre al pagador de la pensión compensatoria el derecho a reducir la base imponible del IRPF. Y también, respecto al pago de alimentos a los hijos, le abre la llave para ejercer su derecho a aplicar la modalidad específica –y menos costosa fiscalmente- de la escala de gravamen a la base del impuesto. Por consiguiente, los pagos anteriores a la declaración de firmeza de la sentencia habrán caído en saco roto. Al menos, este es el criterio que mantiene la Dirección General de Tributos-DGT (resolución de 13 de junio de 2023). La DGT invoca, a tales efectos, diversos artículos de la Ley del IRPF (arts. 55, 67 y 75).

En los divorcios tramitados de mutuo acuerdo, la firmeza de la sentencia, en principio, no se hará de rogar. En estos procedimientos no es plausible que ninguno de los cónyuges apele la resolución que ha decretado la extinción del vínculo matrimonial. Tampoco lo hará (si la pareja tiene hijos menores) el Ministerio Público, ya que, previamente, habrá informado sobre la procedencia o no de las cláusulas del convenio regulador. Mucho más problemáticos son los procedimientos contenciosos. Como la sentencia será un producto unilateral del juez, y no el resultado de un pacto mutuo, la parte que se considere perjudicada tendrá la tentación de apelar la resolución, por lo que la firmeza de esta última tardará en llegar varios meses o incluso años. De tal forma que el cónyuge deudor de la pensión o de los alimentos, aunque sus pagos estén al día, tendrá que esperar mucho tiempo hasta que esos abonos tengan un reflejo balsámico en sus declaraciones del IRPF.

La DGT respira por la nariz del artículo 89 del Código Civil-CC (primer inciso): “Los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia […] que así lo declare”. Más claro, imposible. Sin embargo y desde 2015, los cónyuges pueden acordar su divorcio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario o mediante el otorgamiento de escritura pública ante notario. De la primera eventualidad nada dice el antes citado artículo 89 CC. Sin embargo, no deja de presentar interés la posibilidad de obtener, de forma consensual, el divorcio mediante la ratificación del convenio regulador efectuada por los cónyuges ante un funcionario judicial. Mientras que, en el procedimiento de divorcio “normal”, la ratificación del convenio ante el juez es un trámite obligatorio, necesario pero no suficiente, ya que el vínculo matrimonial permanece hasta la adquisición de firmeza por la sentencia correspondiente.

En cuanto a la tercera opción (el “divorcio notarial”), uno de los incisos finales de dicho precepto dispone que la disolución del matrimonio producirá efectos “…desde el consentimiento de ambos cónyuges recogido en escritura pública”. Estas dos alternativas al procedimiento judicial ordinario hacen de mejor condición al cónyuge pagador de la pensión y/o de los alimentos, ya que podrá ejercer sus derechos fiscales desde el primer momento, una posibilidad que el legislador niega al pagador en un divorcio “normal”. De especial interés resulta el “divorció notarial”, en relación con el judicial. El primero es más rápido y carece de las cargas burocráticas que pueden dilatar la declaración de extinción del matrimonio. En un Juzgado de Familia, la voluntad de las partes está sometida al impulso procedimental de terceros (el juez, el secretario…) que pueden dilatar la conclusión del proceso.

Además, el artículo 89 CC no casa bien del todo con el artículo 90 del mismo texto legal, ´que regula el contenido del convenio regulador. Ya que, en su apartado 2 in fine, dice: “Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por vía de apremio”. Con esa aparente contradicción legal, es legítimo pensar que el convenio regulador del divorcio es eficaz en dos fases temporales distintas y sucesivas. Desde su firma, obliga a ambas partes. Sin embargo, sus efectos tributarios están de vacaciones hasta que el juez ratifique su validez y la sentencia adquiera firmeza. En cualquier caso, la toma en consideración de la firmeza de la sentencia abona la tesis de la DGT. Porque hasta ese momento no existe el divorcio, los cónyuges permanecen casados, su estado civil es el mismo y, por tanto, la pensión compensatoria y la pensión alimenticia están haciendo cola a la puerta del Juzgado de Familia.

Si el contribuyente, a la fecha de devengo del Impuesto (el 31 de diciembre), está formalmente casado, no puede reducir la base por el importe satisfecho por el concepto de pensión compensatoria, como tampoco tiene derecho a practicar en su autoliquidación del IRPF el régimen de anualidades por alimentos.

La interpretación de la DGT da pábulo a la paradoja de que los cónyuges que quieran divorciarse lo hagan por la vía contencioso-militar, dejando para los cónyuges “blandengues” el remedio civilizado del convenio regulador. En el divorcio “a palo y tentetieso”, la pensión compensatoria y los alimentos a los hijos menores se deciden en el trámite de medidas provisionales que el árbitro togado decide mediante una resolución judicial denominada “auto”. En mi opinión, en este caso tanto la pensión como los alimentos tienen naturaleza ejecutiva desde la fecha de notificación a las partes del auto. Las medidas establecidas en este último, con independencia de que se puede apelar, deberán ser finalmente aprobadas en la sentencia correspondiente. ¿Qué papel juega en estos casos la declaración de firmeza de la sentencia? O lo que es lo mismo: ¿cuál es el momento inicial en el que el pago de la pensión compensatoria y/o el de los alimentos tienen efectos en el IRPF?

El Derecho vale para todo, para un roto y un descosido. La ley puede abrir el plazo para abonar un tributo sin que sea necesario emitir un documento. Así sucede con las transmisiones mortis causa, en las que lo herederos reciben los bienes en el instante del óbito del causante, sin que exista un plazo determinado para que aquellos acepten la herencia mediante su adjudicación es escritura pública. Por el contrario, la ley puede diferir el disfrute de algunos caramelos fiscales hasta que conste registrado cierto documento. Lo acabamos de ver en los procedimientos de divorcio, en los que el balón solo entra en la portería con la firmeza de la sentencia que dice que tu papá y tu mamá ya no están casados.