Como el jugador avispado que aprovecha un cambio de reglas a mitad de partido a su favor. Así está siendo la reacción de la Abogacía del Estado, que ha hallado una veta en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por donde salvar airosamente el muro de litigios que mantiene España contra fondos de inversión renovables. Y puede que por una vía más directa y segura de lo que cabía esperar hace años, puesto que limita los arbitrajes de inversión cuando las dos partes implicadas residen en la Unión. Sobre el papel, amenaza con dejar sin efecto el pago de las condenas desfavorables impuestas por los tribunales de arbitraje internacional.
La doctrina marcada por Luxemburgo supone un verdadero espaldarazo a los intereses 'patrios'. Por lo pronto, allana claramente el camino para los servicios jurídicos del Estado, que durante años han tenido que hacer frente a las reclamaciones de grandes fondos y grupos internacionales. Procedimientos por más de 10.000 millones de euros y que encuentran su origen en los sucesivos recortes a las primas de energías 'verdes' aprobado en la reforma eléctrica de 2013. No obstante, hace tiempo que se descartó el escenario de satisfacer las millonarias indemnizaciones exigidas por los demandantes.
Con la posición del reino fortalecida gracias al blindaje de la 'sentencia Komstroy', que reitera precisamente el caso Achmea al anteponer el derecho comunitario sobre el Tratado de la Carta de la Energía (TCE), los abogados del Estado ya han empezado a aportar este fallo ante las distintas sedes donde se dirimen laudos contra el Ejecutivo. Sin ir más lejos, España acaba de presentar ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) una solicitud de anulación de un laudo que le condenaba a pagar 47,3 millones de euros.
Se trata del arbitraje que presentaron en 2016 un grupo de inversores integrado por las compañías alemanas Sun-Flower Olmeda y Aharon Naftali Biram, la británica Redmill Holdings y la española Gilatz Spain. En junio la corte del Banco Mundial falló a favor de los demandantes, aunque sin llegar a reconocer la indemnización de 80 millones de euros que reclamaban inicialmente.
De esta forma, el Gobierno se ha lanzado a plantear medidas cautelares para lograr que, de entrada, la ejecución de los arbitrajes perdidos se paralicen, alegando que la Comisión impide incluso pagarlos porque prevalece el derecho ordinario europeo. Para ello se ampara tanto por el último fallo de la Unión Europea, como por los veredictos que se han ido inclinando a su favor, donde las autoridades reconocían que los inversores debían asumir el riesgo regulatorio.
Ahí está, por ejemplo, la victoria que se anotó en marzo sobre el gigante estadounidense Blackrock. Lo hizo después de que la Cámara de Comercio de Estocolmo resolviese por unanimidad que el Gobierno del Mariano Rajoy había actuado de manera razonable recortando las primas a las instalaciones renovables. También se ganó, aunque de forma parcial, la reclamación al japonés Eurus Energy o la empresa pública de electricidad de Múnich.
No es un escenario novedoso
Josep Gálvez, socio director de Gálvez Pascual y miembro de Del Canto Chambers en Londres, evita dar por sentenciado el sistema de arbitrajes en materia de renovables. "No creo que pueda hablarse en propiedad de anulación, sino de un nuevo paso de las instituciones de la UE en oponerse a que los inversores en países de la UE acudan al arbitraje internacional para resolver las controversias. En este sentido, ni es una sentencia novedosa, ni cambia el escenario de los inversores actualmente inmersos en arbitrajes contra el Reino de España".
Y como prueba de ello apunta que, hasta la fecha, todos los tribunales que "han considerado las objeciones jurisdiccionales basadas en la naturaleza intracomunitaria de la disputa han rechazado la sugerencia de que el TCE no se aplica sobre una base intracomunitaria". Por otro lado, aquellos inversores que ya hayan obtenido un laudo favorable van a seguir tratando de ejecutarlo en las jurisdicciones favorables al arbitraje como son los Estados Unidos o Australia, "una lista a la que previsiblemente se podrá unir el Reino Unido, dada su salida de la UE, un escenario que a bien seguro servirá para delimitar la futura relación entre ambos", incide el experto.
Por lo tanto, nada hace presagiar un final diferente para el medio centenar de arbitrajes internacionales que ha acumulado España hasta la fecha. Es el segundo país más demandado del mundo ante el Ciadi por este asunto, contando por derrota una veintena ellos. De hecho, esta situación de incertidumbre no ha desincentivado a los inversores a seguir acudiendo a las cortes. Prueba de ello es el arbitraje que otras ochos compañías alemanas, encabezadas por TS Villalba, presentaron en septiembre ante el Ciadi, o la la irlandesa Spanish Solar en agosto.
Es más, ve previsible, que estos procedimientos ante el Ciadi o la Cámara de Comercio de Estocolmo sigan adelante y que, incluso se sigan uniendo nuevos demandantes. "No obstante, está claro que la doctrina 'Achmea' remachada ahora por la sentencia 'Komstroy' está dividiendo las aguas entre el bloque UE continental claramente contrario al arbitraje internacional, por un parte, y el sistema anglosajón pro-arbitraje", explica Gálvez. En su opinión, esto llevará a que futuros inversores en países de la UE tengan en cuenta que, en caso de disputa, tendrán que acudir a la jurisdicción ordinaria de los tribunales de la UE o asumir los riesgos de iniciar un procedimiento de arbitraje", con la incertidumbre de cómo y cuándo se podrá ejecutar un eventual laudo favorable". Ello en un mal momento, dado que la UE se encuentra en búsqueda activa de inversores en sectores energéticos.
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