Todos los servicios jurídicos de las principales entidades financieras españolas y los grandes despachos de abogados que les asesoran tienen la mirada puesta en la opinión que el próximo martes emita el abogado general del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) sobre si la aplicación del Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios (IRPH), que se aplicó durante más de una década a más de un millón de hipotecas en España, se puede considerar abusiva o no. Es mucho el dinero que hay en juego si se considera que el IRPH se ‘vendió’ mal a los consumidores y se abusó de su falta de conocimiento financiero (de 8.000 millones de euros en el mejor de lo casos y por encima de 44.000, más gastos, en el peor), pero es más grave la situación en la que quedarían el Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia ha establecido que el índice es legal y fue bien aplicado, y el Banco de España, que es quien lo creó, amparó y publicó durante muchos años.
“Si se declara el índice nulo y se obliga a las entidades a devolver a los clientes todos los intereses que han cobrado, como se ha hecho con las cláusulas suelo, puede ser una debacle para la banca”, asegura uno de los mayores expertos bancarios de un despacho líder en derecho de los negocios. Frente a ello, las entidades financieras y los expertos jurídicos que las defienden alegan el argumento de la “legalidad” del IRPH, que fue creado por el Banco de España, avalado por la ley y cuyas condiciones de seguridad (frente a la volatilidad del Euribor) “las entendía cualquier consumidor con una mínima formación”, aseguran. Es más, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo avaló este argumento en diciembre de 2017 y estableció que, sobre un índice legal y adoptado en contrato por ambas partes, no caben dudas ni análisis de transparencia ni abusividad que hacer.
Pero los mismos expertos consulados en tres de los grandes bufetes españoles admiten que el problema no es tanto el análisis de transparencia que desde el TJUE se puede hacer, ni siquiera la argumentación jurídica, sino el análisis económico, dado que es un hecho que el IRPH ha estado durante la mayor parte de su existencia dos puntos por encima de lo que suponía el principal referente hipotecario, el euribor. El hecho es que las hipotecas con este índice pagaban una media de 2.000 euros al año más que con el euribor, sobre un préstamo medio de 120.000 euros a 20 años. “Si eso la examinan los responsables europeos con el baremo de la directiva que refuerza al máximo la defensa de los consumidores y usuarios, va a ser muy difícil que no lo consideren abusivo y exijan al Supremo español que tome las medidas pertinentes”, advierten desde la cúpula de los despachos españoles.
El precedente de este caso son las cláusulas suelo, cuyo coste se está devolviendo en nuestro país caso a caso y con efecto retroactivo, pero cuyo coste es muy inferior (a pesar del colapso judicial que ha supuesto) y se contaba con que el Supremo en España ya las había declarado abusivas. “En este caso, se puede llegar a obligar al alto tribunal a modificar su jurisprudencia, que hasta ahora avala el IRPH, además de la reprobación que supondría para el Banco de España”, advierte Fernando Zunzunegui, socio fundador del despacho que lleva su apellido, profesor universitario y uno de los mayores expertos en derecho financiero, que lleva años batallando contra las grandes entidades por el uso de este índice.
Tanto Zunzunegui, como otro de los abogados pioneros que denunciaron la posible ilegalidad del IRPH, el abogado guipuzcoano Jose María Erauskin, o desde la asociación Asufin, que mantiene varias demandas colectivas de miles de afectados contra la banca, rechazan de plano el argumento de la legalidad del índice, por la propia naturaleza de su formación, dado que se basa en la media de las hipotecas medida en términos de Tasa Anual Equivalente (TAE), algo que es manipulable por las entidades.
En la opinión del abogado general del TJUE de este martes y la sentencia final que se dicte a primeros del año que viene, la clave estará en que el análisis que se haga llegue más allá de la forma en la que se ha planteado el conflicto (si las entidades financieras explicaron bien a sus clientes las consecuencias y el coste de usar el IRPH), y se llegue al fondo de la cuestión, para entrar en la naturaleza y la formación del índice, “que al final era siempre la media de las hipotecas más caras del mercado”, advierten. Frente a ello, los expertos en derecho bancario más vinculados a las entidades financieras advierten que, además de la sentencia del Supremo en España y la legalidad que avala la aplicación del IRPH, hay que tener en cuenta que se trata de un elemento esencial del contrato, el precio, pactado de forma libre entre las partes, cuya nulidad le dejaría sin efectos y supondría su liquidación.
La teoría intermedia de la integración
Frente a la argumentación de unos y otros, desde el punto de vista técnico se ha dejado ver en los últimos meses una solución intermedia que viene de la sentencia del TJUE del pasado 26 de marzo, sobre las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos, consideradas también abusivas. El abogado general en ese caso es el mismo que se va a pronunciar este martes sobre el IRPH, el polaco Maciej Szpunar, y de la argumentación jurídica que se ha generado al respecto cabe una opción intermedia que podría permitir equilibrar los derechos y obligaciones de las entidades financieras prestamistas y de los consumidores.
Es una variable que destaca el abogado Alfredo Meneses, responsable de Litigación Bancaria de Ontier, que recuerda que con esa sentencia, una vez que se anula una cláusula abusiva, se podría permitir la integración del resto de las condiciones revisadas y mantener las hipotecas en vigor con otro índice de referencia establecido como sustituto en la legislación española. Meneses advierte que si se elimina la cláusula que afecta al precio, el contrato puede quedar sin sentido, de forma que al usuario se le devolverán los intereses, en perjuicio de la entidad, pero ésta le podrá reclamar el principal del crédito, y muchos eso puede ser imposible para miles de los afectados en este caso.
Es decir, si el contrato no puede subsistir, puede ser una opción "especialmente mala para los consumidores", dos condiciones que abrirían la puerta desde el punto de vista jurídico a la integración de cláusulas, aunque sea como excepción a la pauta general comunitaria, que lo prohíbe. Si se integran las condiciones, la normativa administrativa del Banco de España cuenta con un índice de sustitución, el tipo hipotecario medio a tres años, que puede servir como sustituto y que ya fue utilizado para eliminar el IRPH en 2013 en el caso de los préstamos a emprendedores con la Ley de Emprendimiento. “Aquella ley ya se hizo pensando en lo que podía pasar después con los particulares”, comenta el experto de Ontier.
Es seguro que al abogado general no se le escapa que esta opción existe y que puede ser un salvavidas para que el Supremo y el Banco de España salven la situación, a pesar de que se declare abusivo el uso del IRPH. Otra opción puede ser ordenar la sustitución del índice por el euribor de cada momento, cosa que también supondrá un coste millonario para las entidades, pero menor que le que se deriva de declarar todo nulo, abrir miles de litigios entre las entidades españoles y los 1,2 millones de afectados y renegociar todos los casos. A pesar de lo grave de la cuestión para tanta gente, Fernando Zunzunegui admite que apenas el 25% de los afectados suele litigar frente a su banco, con lo que el coste total puede estar en torno a los 8.000 millones de euros, más los gastos que generen todos los procesos. “Pero eso no obsta para que sea algo difícil de asumir por algunos bancos medianos perjudicados, que pueden verse abocados a buscar alianzas dentro del sector”, asegura.
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