El Tribunal Supremo ha ratificado la decisión de la Audiencia Nacional de anular la multa de 29,1 millones de euros que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) impuso en septiembre de 2016 a 23 empresas del sector de la fabricación y venta de cemento y hormigón por prácticas anticompetitivas relacionadas con la fijación de precios y reparto del mercado entre los años 1999 y 2014. En tres autos, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del alto tribunal ha inadmitido los recursos presentados por la Abogacía del Estado contra dicha sentencia en la que se concluyó que no hay pruebas que demuestren la tesis del organismo regulador sobre la existencia de un cártel de cementeras y hormigoneras.
Los autos del Supremo, que rechazan revisar las resoluciones de la Audiencia Nacional -por lo que que adquieren firmeza-, ponen en alerta al órgano presidido por Cani Fernández, que recientemente ha multado con 61,28 millones de euros a una docena de constructoras por una práctica similar realizada entre 2014 y 2018 consistente en presentar ofertas a la baja para alterar el resultado de las convocatorias del Ministerio de Fomento. Unos pactos que previsiblemente se habrían desarrollado en distintos sectores y contra los que la CNMC ha puesto el radar para detectarlos, tal y como ocurrió el pasado mes de mayo cuando notificó a 22 consultoras y a hasta 13 de sus directivos, implicados en el llamado 'cártel de Bilbao', que se enfrentan a una sanción de 6,3 millones de euros por la concentración de precios y servicios para verse beneficiadas en la adjudicación de contratos de varias administraciones estatales, autonómicas y locales entre 2009 y 2018.
De momento, el Tribunal Supremo ha tenido encima de su mesa el asunto relacionado con el cártel de las cementeras y el pasado 21 de julio inadmitió los recursos presentados por la Abogacía del Estado -en representación de la CNMC- contra las resoluciones de la Audiencia Nacional en las que estimó las peticiones de varias empresas afectadas - como Cementos Portland Valderrivas, Betón Catalán o Betonalia- de revocar las sanciones impuestas por su participación en un supuesto plan de intercambio de información comercialmente sensible y de acuerdo de precios. El alto tribunal rechaza las pretensiones de los servicios jurídicos del Estado al entender que lo planteado "no es más que una reconsideración del marco probatorio y de la valoración que, del mismo, ha realizado la Sala de instancia".
La Audiencia Nacional no dio validez a la sanción de más de 29 millones de euros por la comisión de tres infracciones continuadas y únicas al considerar que la CNMC justificó "de forma voluntarista y artificiosa" que las empresas multadas siguieron durante un periodo de 15 años una estrategia concertada en tres áreas geográficas diferencias (Noreste, Centro y Sur). En este sentido, los magistrados afirmaron en sus resoluciones dictadas en diciembre de 2020 -una por cada una de la veintena de mercantiles que recurrieron la multa- que en ningún caso se pudo acreditar "cuál era el plan preconcebido, ni cuál era la actuación conjunta, ni cuál era la estrategia común de todas las empresas imputadas" que permitiera concluir que intervinieron en un cártel.
Análisis de actos individuales
La Abogacía del Estado no comparte esta postura, ya que, a su juicio, la valoración del tribunal no se hizo de manera adecuada, pues, según alegó en sus recursos de casación, antes de analizar "si existe un plan global, preconcebido, previo o conjunto", es "imprescindible" verificar la existencia de los actos, conductas o comportamientos aislados que puedan ser prohibidos para después relacionarlos y poder determinar si se inscriben, o pueden hacerlo, en un plan o unidad de acción. Sin embargo, el Supremo, sin entrar en el detalle, indica que la Audiencia Nacional "no ignora" ese análisis sobre posibles conductas anticompetitivas, pues llega a la conclusión de que "algunos documentos, aisladamente considerados, podrían calificarse como de conductas colusorias, pero que es difícil su integración en un plan conjunto de actuación de todas las empresas".
Así lo señaló con respecto a los indicios en los que se apoyó el organismo para imponer sus multas, como expresiones recogidas en algunos documentos como "acuerdo de caballeros", que, según la CNMC, instaba a los participantes a consensuar una lista de los “clientes adictos” y un precio de referencia que permitiera la rentabilidad deseada y la estabilidad de cuotas prefijadas. También, de acuerdo a las alegaciones de ente regulador, se constituyó la "mesa de hormigón", el "club" o la "mesa de Sevilla", en las que se utilizó "profusamente" el correo electrónico y el envío de mensajes de la aplicación WhatsApp para intercambiar información o acordar reuniones.
Asimismo, la CNMC también consideró como prueba acreditativa de la existencia de un cártel la confección hojas de cálculo en las que aparecían las empresas sancionadas, si bien los magistrados aseguraron que estos archivos no demuestran que hubiera un concierto, ya que no ha quedado probado quién confeccionaba dichas tablas, ni quien suministraba la información que en ella se refleja, ni si las mercantiles incluidas tenían conocimiento de las mismas.
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