Dos sentencias recientes y casi simultáneas de Tribunales Superiores -una de abril y la otra de junio- han tenido diferentes fallos por parte de los jueces ante una causa idéntica: el anuncio de una futura paternidad y posterior despido, aunque en contextos laborales muy diferentes que han marcado las decisiones. Es determinante en ambas el día y el modo en el que hace la comunicación y la fórmula en la que se ejecutaron los despidos, ya que en una el cese tuvo carácter individual y en la otra se vinculó al de otros nueve trabajadores y estuvo justificada por el efecto económico de la pandemia en la empresa, dedicada a los suministros para hostelería.
El pasado abril, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia -ver sentencia- aplicaba por primera vez la 'discriminación refleja' declarando nulo el despido de un trabajador que se produjo dos días después de ser padre y previamente haberlo comunicado. La 'discriminación refleja' está recogida tanto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -'asunto Coleman'- como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y tiene lugar cuando "una persona es tratada de forma menos favorable por causa de su vinculación con otra que posee una de las características protegidas, pese a no poseer dicha característica por razón de uno de los rasgos o características protegidos, aunque no concurran en ella misma, si el motivo del trato menos favorable se fundamenta en dicha característica", como aclara el tribunal gallego.
El trabajador, empleado en una empresa de transportes de Ourense, comunicó a través de WhatsApp -valido con una serie de requisitos- que su mujer estaba embarazada y un par de semanas más tarde, cuando ya había tenido el hijo, le despidieron de forma disciplinaria mandándole un burofax. El TSJ de Galicia estima que en este caso existe una discriminación debido a que se vulneró el derecho del recurrente a la igualdad y a no sufrir discriminación por razón de sexo, dado que se le proyecta la protección otorgada por el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores. Según el tribunal, este despido procedente le ocasionó una discriminación contraria a la Constitución Española, en tanto que deriva de la aplicación de un criterio directamente discriminatorio por razón de sexo de su mujer embarazada. El Tribunal Superior revoca la sentencia de un Juzgado de primer instancia, que previamente había declarado improcedente el despido, y considera muy grave la decisión de la empresa, multándola con 6.251 euros.
"Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación van anudadas a una sanción del artículo 40.1.c, que nos conducen a calificarla en el grado mínimo (de 6.251 a 25.000 euros) y a considerar que una indemnización de 6.251 euros -que es la solicitada- es lo adecuado a las circunstancias", concluye.
"La verdadera causa del despido fue el estado de alarma y el cierre generalizado... aunque el actor prefiriera centrarse en el anuncio de su paternidad"
El otro fallo tiene lugar dos meses después y procede del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que entiende que no procede la nulidad de un despido -lo declara improcedente- producido tras comunicar un trabajador a su empresa que iba a ser padre y que su mujer estaba embaraza de cuatro meses. El cese de la empresa se produce diez días después del anuncio en un contexto en su empresa estaba muy afectada por los efectos económicos que generó la pandemia en algunos sectores por los cierres -en este caso era suministradora de establecimientos hosteleros-. Además el despido se produce junto al de otros nueve trabajadores y exactamente por las mismas causas.
El TSJ de Canarias en su sentencia de julio 2021 estima íntegramente el recurso de suplicación presentado por la empresa contra el fallo del Juzgado de lo Social número 5 de Santa Cruz de Tenerife que había declarado nulo el despido ante el recurso del trabajador. Señala que la situación del asalariado no es determinante de nulidad objetiva, al contrario de lo que ocurre con las trabajadoras embarazadas o los trabajadores que disfrutan de permisos parentales, y que en ningún caso puede considerarse como una discriminación por sexo y difícilmente por situación familiar, dado que no se ha frenado la conciliación.
"La futura paternidad, al contrario de lo que ocurre con el embarazo, no está legalmente contemplada como una situación especialmente protegida ante el despido, con la nulidad "reforzada" que contemplan los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que son situaciones en las que solamente cabe enervar la nulidad del despido si se acredita la procedencia (formal y sustantiva) del despido, pero nunca puede declararse el despido meramente improcedente", destaca.
"La verdadera causa del despido que se alegó por la empresa en el juicio era la declaración del estado de alarma el 14 de marzo de 2020, el cierre generalizado de la hostelería asociado al mismo, y el desplome consiguiente de la actividad de la empresa, que en contestación se dijo se dedicaba a la distribución de productos alimenticio, principalmente al sector hostelero. Es sin duda significativo que, aunque luego el actor prefiriera centrarse en la comunicación de su futura paternidad como la supuesta causa del despido, en la propia demanda se afirmase que el despido guardaba directa relación con la declaración del estado de alarma, lo que denota que el demandante, que es oficial administrativo, no debía desconocer que la declaración del estado de alarma supuso la total o casi total paralización de la actividad de la empresa", concluye
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