La amnistía fantasma

El 30 de marzo de 2012, el Gobierno de Mariano Rajoy concedió una generosa medida de gracia a los contribuyentes que, a 31 de diciembre de 2010, tenían rentas o patrimonios no declarados a la Agencia Tributaria. En la primera de las fechas indicadas se aprobó el Real Decreto-ley 12/2012, que permitió regularizar a los contribuyentes del IRPF, Sociedades o No Residentes las rentas o bienes ocultos (disposición adicional primera). A tal efecto, el contribuyente debía presentar una declaración –la declaración tributaria especial, que se formalizaría durante el mes de noviembre de dicho año- comprensiva de los bienes ocultos e ingresar el 10% de su valor de adquisición. A cambio, el gobierno de Rajoy le exoneraba no solo de la aplicación de los tipos de gravamen ordinarios, sino también del pago de sanciones, intereses y recargos. Aunque no tenía esa naturaleza en sentido estricto, a la medida de gracia del Gobierno Popular se la ha llamado siempre 'amnistía fiscal'. El Gobierno de Rajoy no solo concedió a sus beneficiarios impunidad administrativa. También propició a favor de muchos delincuentes el privilegio de la indemnidad penal por la posible comisión de ilícitos contra la Hacienda Pública.

El 25 de junio de 2012, el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados interpuso recurso de inconstitucionalidad contra la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 12/2012. El recurso se apoyaba en dos motivos: (I) Violación del artículo 86.1 CE, ya que no se puede por Decreto-ley afectar al deber de contribuir. En este sentido, los decretos-leyes no pueden afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I CE, donde se ubica el artículo 31.1 CE. (II) Infracción del artículo 31.1 CE, que proclama el derecho a la igualdad tributaria. El Tribunal Constitucional (TC), mediante sentencia dictada el 8 de junio de 2017, declaró inconstitucional y nula la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 12/2012.

Recordemos que el recurso había sido interpuesto por dos motivos. El primero, de índole formal (posible vulneración del artículo 86.1 CE). El segundo, por una cuestión de fondo (una hipotética infracción del artículo 31.1 CE). Pues bien, en su sentencia (FJ 3) el TC decidió examinar con prelación el motivo relacionado con el artículo 86.1 CE, pronunciándose sobre la validez o no de afectar por Decreto-ley al deber de todos los ciudadanos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. Ese motivo planteado por el Grupo Socialista, al ser estimado por el TC, fue el causante de la declaración de nulidad de la disposición cuestionada. En su virtud, "…esta declaración de inconstitucionalidad de la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 12/2012, por contradecir el artículo 86.1 CE, hace innecesario entrar a conocer la lesión de los principios de capacidad económica, igualdad y proporcionalidad recogidos en el artículo 31.1 CE, alegada también por los diputados recurrentes" (FJ 6).

Es verdad que, en su fundamento jurídico 5, el TC manifestó graves reproches (sustanciales, de fondo) al Gobierno por la aprobación de la 'amnistía fiscal'. El máximo intérprete de la Constitución consideró la amnistía como un atentado contra la consecución de un sistema tributario justo. El TC no solo criticó que a los defraudadores se les aplicara en la regularización un tipo de gravamen muy reducido (el 10%), sino que, igualmente, se les dispensara del pago de sanciones, intereses de demora y recargos. Más: en vez de luchar contra el fraude fiscal, el Decreto-ley 12/2012 era un regalo que aprovechaba a los peores (no) contribuyentes. Significaba la abdicación del Estado de su misión de hacer que todos contribuyeran al sostenimiento del gasto público (artículo 31.1 CE) y la legitimación de la conducta de los ciudadanos más insolidarios con los demás.

Sin embargo, el contenido del mencionado fundamento 5 peca de incongruencia extensiva. Es una isla que no aparece en la carta geográfica dibujada por la propia sentencia en la que figura. Es un verso suelto inorgánico. No es un argumento relacionado con el fallo de la sentencia. Jurídicamente, solo tendría sentido si la lesión reconocida por el TC la hubiera sufrido el artículo 31.1 CE (igualdad tributaria, capacidad económica y progresividad fiscal). Y ya hemos visto que el examen y fallo de la STC 73/2017 se detuvieron ante la puerta de dicho precepto porque la disposición impugnada del Real Decreto-ley 12/2012 ya había sido declarada nula, exclusivamente, por no respetar el artículo 86.1 CE.

No me gustan las reflexiones ad hominem para comprender el sentido de las cosas. Pero raros son los fenómenos jurídicos ajenos a un dramatis personae. El Ponente de la STC 73/2017 fue el magistrado don Andrés Ollero Tassara. Ollero, un prestigioso catedrático de Filosofía del Derecho, había sido diputado en el Congreso –durante 17 años- en las filas del Partido Popular. Desde aquí, y gracias al 'dedito' de Mariano Rajoy, don Andrés había saltado la verja del TC. ¿Cómo, entonces, se despachó como se despachó contra la mano que hasta entonces le había dado de comer? ¿Por qué tanta crueldad de un correligionarios hacia sus hermanos políticos? Quizás tenga algo que ver un nimio incidente personal, apenas trascendente en un mundo en el que no abunda la mezquindad. Poco antes de la sentencia de marras, un rumor estridente recorría los pasillos y aledaños del Tribunal: don Andrés sería el nuevo presidente del TC. Pero no. El cargo acabó cayendo del lado de don Juan José González Rivas, que, como don Andrés, orbitaba en la 'línea popular'. ¿Había leído el señor Ollero 'La venganza de don Mendo'? ¿Leen los miembros de 'La Obra' textos profanos? ¡Quién sabe!

Sea como sea, los juicios de valor del FJ 5 son meros obiter dicta y no tienen ningún engarce con la parte dispositiva de la sentencia. O lo que es lo mismo: la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 12/2012 no fue declarada inconstitucional por lesionar la igualdad o la capacidad jurídica de los contribuyentes, sino por haber "viajado" dentro de un Decreto-ley.

Pero hay personas –algunas con elevadas responsabilidades y competencias públicas a su cargo- a las que les gusta disparatar y enredar. Como la titular actual de la cartera de Hacienda, Mª Jesús Montero, promotora de la Ley 11/2021, hasta la fecha su medida estrella contra el fraude. En su exposición de motivos (apartado XI), dicha Ley resbala cuando dice que el TC ha declarado inconstitucional la aprobación de futuras amnistías fiscales, por su supuesta prohibición por el artículo 31.1 CE. Con el inefable colofón de su artículo decimotercero: "Se prohíbe el establecimiento de cualquier instrumento extraordinario de regularización fiscal que pueda suponer una minoración de la deuda tributaria devengada de acuerdo con la normativa vigente". Toda una 'marcianada', ya que, si la regularización fiscal está prohibida por la Constitución, ¿por qué duplicar el empeño mediante la aprobación de una simple ley ordinaria?

Trece años después de la 'gracieta' de Rajoy y Montoro, la amnistía vuelve a estar de moda en los mentideros de todos los pueblos de España. Aunque ahora el clima político sea muy distinto y reine en la península e islas adyacentes un fenómeno de inversión térmica. Mientras que en 2012 el partido el Gobierno amnistió a sus amigos defraudadores, ahora es la coalición de 'los pobres de espíritu' (Mateo 5:3) la que –si los discrepantes del PSOE no lo remedian- concederá el borrón y cuenta nueva para los cantonalistas.

Aparte del cambio de estampitas entre cartagineses y romanos, yo creo que merece la pena distinguir el matiz que separa a una amnistía fiscal de otra exclusivamente partidista (las dos amnistías son, al fin y al cabo, de naturaleza política) en el contexto actual de la investidura del presidente del Gobierno. La pega fundamental que cabe oponer a las medidas de gracia fiscales es que, no obstante los objetivos que pretenden alcanzar a corto y medio plazo (aflorar rentas para aumentar las bases tributarias y recaudar en temporada de vacas flacas para el Tesoro), a la larga estimulan el fraude, ya que muchos contribuyentes harán el siguiente cálculo: ¿de qué vale pagar impuestos mañana si se decretará una amnistía fiscal pasado mañana?

Sin embargo y a pesar de todos sus inconvenientes (de orden moral y práctico), una amnistía tributaria ni desestabiliza al Estado ni pone en cuestión la validez y vigencia de las instituciones democráticas. En cambio, una eventual amnistía a los responsables de los sucesos acaecidos en Cataluña en el otoño de 2017 legitimaría la conducta de los golpistas catalanes. Y, va de suyo, desautorizaría al Estado de Derecho español y a su fuente primordial, la Constitución de 1978. Se crearía ex nihilo una justificación fáctica, una vía de hecho como trampolín para conquistar el poder político.

Atención. "Cuando un representante no cumple su tarea existencial, ninguna legalidad constitucional de su cargo lo salvará. Cuando una minoría creativa, en palabras de Toynbee, se convierte en minoría dominante, corre peligro de que la reemplace una nueva minoría creativa" (Eric Voegelin).