Copenhague Gestores de Inmuebles, la sociedad patrimonial creada por el ministro en funciones Pedro Duque y la diplomática Consuelo Femenía para gestionar el patrimonio inmobiliario familiar que estuvo en el disparadero durante varias semanas a cuenta del cumplimiento de sus obligaciones fiscales, solo pagó el Impuesto de Sociedades en los ejercicios de 2013 y 2014, los únicos en los que al parecer tuvo actividad pese a haberse constituido en 2005. Debió hacerlo al tipo general para pymes del 30% pues de haber intentado hacerlo al tipo reducido del 25% previsto para entidades de reducida dimensión - en cuya horquilla de facturación entraría - la pulcritud del expediente fiscal del ministro en funciones, que le sirvió para salir airoso de la polémica sobre su patrimonial, no sería tal.
Durante años los inspectores de la Agencia Tributaria examinaron de forma minuciosa la estructura de las sociedades inmobiliarias para evitar que entidades de mera tenencia de inmuebles, normalmente creadas por grandes patrimonios y sin una actividad económica digna de tal nombre, se aprovecharan del tipo reducido del 25% habilitado en 2004 por el Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero para estimular la constitución de entidades de reducida dimensión dedicadas a la actividad del alquiler de inmuebles. La norma estableció un sistema de garantías previendo un requisito de facturación -que fuera inferior a ocho millones de euros- y otro que pretendía acreditar la existencia de una actividad económica real: la tenencia de un local y la contratación de al menos un trabajador a jornada completa. Pero lo hizo de forma deslabazada, en leyes diferentes y vinculando de un modo bastante confuso la norma del Impuesto de Sociedades con la del IRPF.
Ese exótico esquema, que sobrevivió hasta la reforma de la Ley del Impuesto de Sociedades de 2015, no impidió que tanto el Ministerio de Hacienda como la Agencia Tributaria se mostraran inflexibles con la aplicación de ambos requisitos y que actuaran contra las sociedades que trataron de aplicarse el tipo reducido del 25% sin tener ni local ni empleados. Una de esas sociedades se sintió perjudicada por el rigor de Hacienda y decidió llevar el asunto a los tribunales hasta las últimas consecuencia. El Tribunal Supremo le ha dado ahora la razón. La Sala de lo Contencioso Administrativo del Alto Tribunal entiende, en una sentencia a la que ha tenido acceso La Información, que la aplicación del tipo reducido especial para entidades de reducida dimensión "no se puede condicionar a la realización de una verdadera actividad económica por parte del sujeto pasivo". En otras palabras, que su disfrute no se puede hacer depender de si la sociedad dispone o no de un local o de empleados en nómina, sino únicamente del volumen de la facturación.
La sentencia del Supremo enmienda el criterio aplicado durante años por la Agencia Tributaria y subrayado desde la Dirección General de Tributos en las consultas formuladas al respecto, pero sus efectos reales serán muy limitados. Según Jesús Rodríguez Márquez, socio director de Práctica Tributaria de Ideo Legal, las posibilidades de que se desencadene una ola masiva de recursos de sociedades patrimoniales por la negativa generalizada de Hacienda a permitirles aplicarse en el pasado el tipo reducido del 25% frente al general del 30% son escasas pese al perjuicio económico que puedan haber sufrido. "La sentencia se refiere a los ejercicios de 2010 y 2011 y el Gobierno corrigió la redacción de la ley en 2015 para dejar bien claro que las sociedades patrimoniales no podían aplicarse ese beneficio fiscal. Los casos anteriores a ese año ya están prescritos y únicamente podrán beneficiarse los que tengan recurrido su caso particular ante Hacienda y no haya sido objeto de resolución firme, que no serán demasiados contribuyentes".
El conflicto respecto al espíritu de la ley
El Supremo enmienda el criterio histórico aplicado por el Ministerio de Hacienda -hasta la reforma de 2015 que le dio rango de ley- y también al Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que en sentencia de septiembre de 2017 respecto al mismo caso entendió que no cabía aplicar el tipo reducido del 25% previsto en el régimen especial de empresas de reducida dimensión "ya que no consta acreditado que realice una auténtica actividad económica de carácter empresarial".
En este caso, el tribunal hizo suyo el criterio sostenido por Hacienda de no considerar suficiente que la entidad acreditara un volumen de negocio inferior a los ocho millones de euros, "pues la finalidad del incentivo es aplicarla a empresas que realizan una actividad empresarial o explotación económica de pequeño o mediano volumen y ello exige una organización de medios humanos y materiales que no se dan en las sociedades de mera tenencia de bienes".
La sentencia del Supremo es contundente en su argumentación en contra de la exigencia de requisito alguno que vaya más allá de la facturación de la sociedad. "La evolución legislativa del Impuesto sobre Sociedades, la finalidad de la supresión del régimen de sociedades patrimoniales y la normativa (vigente en 2010 y 2011) no avalan el establecimiento de distinciones en función de su objeto social o de cualquier otra circunstancia a la hora de acogerse a los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión". Para la empresa recurrente, este criterio le supondrá el reintegro de 22.000 euros, que Hacienda le exigió por haberse aplicado el tipo del 25% en lugar del 30%.
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