La inseguridad jurídica se acrecienta

¿Por qué el Supremo rectifica con las hipotecas? Empresas y asesores en alerta

El cambio de criterio sobre el pago del AJD paralizará la concesión de hipotecas hasta que el Gobierno adapte el reglamento y aclare la normativa. 

Tribunal Supremo
La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha cambiado su criterio sobre las hipotecas. / Efe

[Actualización: El Alto Tribunal paraliza procesos similares en la sala de lo Contencioso, para no sentar jurisprudencia, y eleva la decisión final al Pleno de la sala para que decida si se debe hacer el cambio de jurisprudencia o no.]

El cambio de criterio de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo sobre el pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) no solo ha generado un verdadero terremoto entre los técnicos de Hacienda y las delegaciones tributarias de las comunidades autónomas, que tienen que ponerse cuanto antes a gestionar el cambio y facilitar la devolución de miles de millones a los contribuyentes. En el seno de las grandes empresas y los asesores jurídicos que les dan servicio se ha generado un ambiente de incertidumbre e inseguridad jurídica que va a ser muy difícil de superar.

“Este cambio no solo afecta a las hipotecas de particulares en la compra de vivienda, el AJD es un tributo que utilizamos todos los que hacemos hipotecas de todo tipo en grandes operaciones millonarias, y ahora habrá que ver a qué regla nos atenemos para no causar estragos en su gestión”, señalaban este jueves desde una de las mayores consultorías fiscales del país. Por otro lado, desde el Registro de Economistas y Asesores Fiscales advertían del ‘impasse’ que ahora se va a generar en la concesión de hipotecas por parte de las entidades financieras, tanto a nivel particular como a la hora de hacer grandes operaciones de compra de suelo o inmuebles con préstamos de este tipo, en pleno despegue del sector inmobiliario.

Fuentes de la magistratura advierten que el hecho de que la primera sentencia al respecto, dictada en febrero de este año, fuera de la Sala Primera de lo Civil del Supremo, no obsta para quitar fuerza a la sentencia posterior, aunque se haya dado en el área de lo Contencioso. La primera resolución civil, del mes de febrero pasado, establecía que el AJD lo debía pagar el cliente, y no el banco, pero se basaba para ello en jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso, que es la que ahora ha dictaminado justo lo contrario. Ese cambio es evidente, con una matización: en materia civil se pueden reclamar actos o hechos de los últimos quince años, pero en el caso de lo contencioso ese plazo se queda en cuatro años, que es la razón por la que los expertos consultados limitan a ese periodo la opción de poder reclamar ahora el AJD pagado. “Quienes hicieron su hipoteca en octubre de 2014 pueden reclamar, pero si fue antes, no será posible”, explica un jurista experto.

Nadie se explica por qué

La pregunta clave que pulula en los grandes despachos y entre los asesores fiscales del país es ¿qué ha pasado para qué se produzca este cambio de opinión en el Alto Tribunal? Nadie tiene una explicación convincente, pero el desasosiego se ha apoderado de muchos asesores y responsables jurídicos de empresas, que necesitan un criterio claro “porque se juegan mucho dinero en ese paso cada día”, advierten.

Una de las claves que desde fuentes cercanas al Tribunal Supremo se advierte ha sido la reciente salida de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de uno de sus componentes más importantes y que más ha influido en las decisiones tomadas en los últimos diez años, Joaquín Huelin, que desde julio de este año ha pasado a ser socio de uno de los grandes bufetes españoles. Nadie duda de la preparación y la alta cualificación de los seis miembros de la sala y, mucho menos, del ponente que ha realizado la sentencia, si bien advierten de la gran cercanía que Huelin tenía con el presidente del Supremo, Carlos Lesmes, y con el área más conservadora del Alto Tribunal en este tipo de sentencias.

De hecho, el voto particular en contra que se incluye en la sentencia, fundamentado incluso en la normativa europea al efecto, ha sido elaborado por Dimitry Berberoff, que es precisamente el nuevo componente de la Sala de lo Contencioso que ha sido nombrado a propuesta del presidente del Supremo. 

Frente a esta visión, el otro voto particular  a favor de la sentencia (concurrente), realizado por Nicolás Maurandi Guillén, a la sazón presidente de la Sala, tampoco es para dejar muy tranquilos a los expertos fiscales del sector privado. Tras alabar los “brillantes” fundamentos de la sentencia, insiste en la idea de que se debe gravar el tributo a los bancos, porque la Constitución marca en su artículo 31 que cada cual debe aportar al erario común en función de su capacidad económica, y “si hay que buscar una concreta manifestación de capacidad económica individual que guarde relación con la figura tributaria de la que se viene hablando, esta relación se da antes y en mucha mayor medida con los derechos económicos del acreedor hipotecario que con los del deudor prestatario”.

Es decir, que se supone que el banco es siempre más rico que quien le pide un crédito hipotecario, y por eso debe pagar el impuesto. La duda que queda en el ambiente de la asesoría fiscal es, por qué no se hace lo mismo con el Impuesto de Tansmisiones Patrimoniales (ITP), que como el propio voto particular recuerda se regula de forma conjunta con el AJD. Esa opción resulta más inverosímil por la mayor cuantía de que se trata (entre un 7% y un 10% sobre el préstamo) y su carácter de tributo financiador de la caja de las comunidades autónomas. “Pero de esa Sala, por lo que se puede comprobar y lo que puede venir, es seguro que nos vamos a llevar grandes sorpresas”, advierte un asesor fiscal.

Pendientes de Hacienda y el atasco judicial

Por lo pronto, los asesores consultados advierten que, a corto plazo, puede producirse un parón en la concesión de hipotecas, pendientes de cómo va a quedar el reglamento sobre el AJD. Las entidades financieras advierten que no han cometido ninguna ilegalidad, y es cierto, pero no está en su ánimo realizar operaciones en las que sus clientes deban pagar un tributo que no les corresponda.

En el área económica del Gobierno ha recaído la misión de adecuar cuanto antes el artículo anulado del reglamento del AJD, para dar una salida a todo el proceso y a las hipotecas en marcha. De la misma manera, los expertos esperan que Hacienda tome las riendas de todo el entramado que hay que crear ahora, para que los contribuyentes puedan reclamar el dinero que se les ha cobrado. Hay que advertir que es un tributo con la gestión cedida a las comunidades autónomas, que es sobre las que hay que reclamar (no en los bancos), “pero si dejan que cada autonomía saque un modelo distinto para hacerlo, estamos todos perdidos”, advierten.

El camino judicial tampoco se presenta halagüeño. Si para recuperar su dinero, cada afectado debe interponer una demanda judicial, no hay estructura posible para aguantar un volumen potencial de más de un millón de casos, que son las hipotecas realizadas en los últimos cuatro años en España. El ejemplo claro está en el caso de las cláusulas suelo, que cuentan con 56 juzgados “especializados y excluyentes, y están al borde del colapso solo con ese tipo de demandas”, señalan los asesores que cada día los utilizan.

No falta quien especula con que lo más razonable, ante el tremendo impacto que puede tener la sentencia, sería que Moncloa tomase las riendas del proceso y estableciese un cauce sencillo y directo para que todos los perjudicados por este proceso recuperen su dinero. De otro lado, algún afectado particular consultado se muestra tranquilo, porque hay un plazo de cuatro años desde que se hizo la hipoteca para reclamar, y mientras, el dinero retenido genera unos intereses de demora del 3,75%, de forma que es “como tener un fondo en Hacienda que genera un interés que ahora no te da ningún banco”.

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