El avance de la pandemia está obligando a las autoridades autonómicas a tomar decisiones “improvisadas” para poder retomar la normalidad en la actividad diaria de la ciudadanía sin que ésta provoque un aumento del nivel de contagio por el coronavirus. Unas medidas novedosas que, conforme se van implantando, abren un nuevo debate jurídico sobre la legalidad y proporcionalidad de las mismas ante una legislación que no contempla las distintas situaciones que pueden surgir durante una pandemia. Y así ha ocurrido con la decisión de algunas comunidades autónomas de exigir el certificado de vacunación o un test negativo para poder acceder al interior de locales de hostelería u ocio nocturno.
Se trata de una medida que ya han aplicado países del entorno como Francia o Italia y que algunos gobiernos autonómicos españoles, como Galicia, Cantabria, Canarias, Andalucía o Comunidad Valenciana, ya se están planteado o han decidido imponer para crear ‘burbujas’ de ocio y evitar que no se propague la covid-19 a causa de aquellas actividades en las que es imprescindible la retirada de la mascarilla en el interior de un establecimiento. Expertos en Derecho Constitucional consultados por La Información coinciden en que, aunque estas normas de precaución resultan “lógicas” y “entendibles", persiste un “vacío legal” sobre la validez jurídica de las mismas. Por ello, insisten en la necesidad de reformar las leyes sanitarias para dar cobertura a todas las situaciones que puedan surgir en una pandemia como la que se está viviendo.
Los juristas señalan que el mecanismo habilitado por el Gobierno al modificar la ley que regula el procedimiento contencioso-administrativo para que sean los tribunales superiores de justicia y, en última instancia el Tribunal Supremo, los que den el visto bueno a las restricciones planteadas por las administraciones regionales (como los toques de queda, cierre perimetrales) no es suficiente, ya que convierte a los jueces en “co-legisladores”. Subrayan en este sentido que la verdadera función de los jueces y magistrados es interpretar “con respaldo normativo” si las decisiones que se ponen a juicio del tribunal -ya sea para conseguir el aval judicial o porque han sido recurridas- son proporcionales y no vulneran derechos fundamentales. “Al finan tienen que imponer su propio criterio”, lamentan.
Dudas con la protección de datos
Entre las dudas legales que existen acerca de si se puede exigir el ‘pasaporte Covid’ o un diagnóstico negativo para poder acceder al interior de bares, restaurantes o discotecas destaca si los camareros o responsables de estos establecimientos tienen la suficiente autoridad para reclamar estos datos y valerse del derecho de admisión. El catedrático en Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) Carlos Vidal afirma que este aspecto puede suponer un problema con la protección de datos y el derecho a la intimidad, ya que los hosteleros “no pueden vincular si una persona está vacunada o ha dado negativo a un nombre”.
Precisamente la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) dio muestra de su recelo el pasado 30 de julio cuando envió un requerimiento de información a las Consejerías de Sanidad de Canarias y Galicia -las primeras en implantar la medida en cuestión- con el objetivo de “comprobar la licitud del tratamiento de datos personales”. En esta línea, la agencia señaló que la utilización de certificados acreditativos relacionados con el coronavirus para “finalidades tales como el acceso a tiendas, restaurantes o gimnasios” u otros contextos como el “laboral” implica “la necesidad de contar con una base legal apropiada que se ajuste a los principios de eficacia, necesidad y proporcionalidad”.
Además, la AEPD también reflexionó sobre el hecho de que la vacuna contra la covid-19 no es obligatoria y agregó que el proceso de inmunización no es total, ya que hay colectivos que por razones médicas o por criterios de priorización no han tenido posibilidad aún de acceder a ella. De hecho, la “discriminación” es otro de los riesgos que Vidal ha puesto de manifiesto, debido a que, por el momento, “no se puede exigir a todo el mundo” un certificado que demuestre que tienen la pauta de vacunación completa. En su opinión, este escollo se podría superar ofreciendo “alternativas”, como la posibilidad de realizar un test de antígenos gratuito, lo que convertiría la medida en cuestión en “proporcional”.
Misma postura comparte el también catedrático de la Universidad de Valencia Lorenzo Cotino que recuerda que el ocio no es ningún derecho, pero si la “no discriminación”. No obstante, este jurista advierte de otro derecho que se puede ver perjudicado con la petición de un certificado, ya que la vacunación también puede entenderse como un asunto “ideológico”, en alusión a las personas que rechazan su inyección y que pueden sentirse perjudicados al no contar con el ‘pasaporte covid’. Por ello, insta a que haya “una ley estatal que regule cómo, qué, quién y cuándo” se pueden adoptar ciertas medidas durante situaciones de crisis sanitarias, como puede ser la que ahora han puesto en marcha algunos gobiernos regionales.
