No es por vicio ni por fornicio, sino por necesidades del servicio

Esta semana conocimos, a través del medio alternativo catalán La Directa, que: “Un agente del Cuerpo Nacional de Policía español se infiltró durante tres años en los movimientos sociales de Barcelona. Se incorporó al centro social La Cinétika en 2020 y estableció relaciones sexo-afectivas instrumentales con mujeres que le facilitaban participar en asambleas, jornadas y manifestaciones”.

Más allá de las valoraciones políticas, de la carta del consejero de Interior catalán al Ministro del Interior y de las peticiones de comparecencia de éste presentadas en el Congreso por los partidos independentistas (ERC, la CUP, Junts, PDeCAT, Bildu y BNG), este caso plantea interesantes cuestiones jurídicas sobre la figura y los límites de la infiltración y sobre los requisitos y vicios del consentimiento.

Pero en nuestro análisis vamos a intentar distinguir ambos temas y, sobre todo, no ceñirnos a este caso concreto, porque el sesgo ideológico de cada uno puede influir en la opinión que tenga sobre si en este caso está justificado o es admisible usar determinados medios para lograr infiltrarse con éxito y obtener información. Pero ¿y en otras infiltraciones en las que los policías infiltrados se juegan la vida?

¿Policía infiltrado o espía?

La figura del policía infiltrado o agente encubierto está regulada en el art. 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro del Título III, de la Policía judicial, y está reservada (apartado 1) a las “investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada”. Aunque, el concepto de ‘delincuencia organizada’ es muy amplio y abarca un gran número de delitos (apartado 4).

Las denunciantes afirman que la infiltración de agentes “sólo tiene justificación legal en el marco de la lucha contra el crimen organizado o el terrorismo”, pero también se incluyen, por ejemplo, los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, aunque hay que analizar si las conductas investigadas encajan en los artículos del Código Penal expresamente citados y no en otros.

En todo caso, la LECrim deja claro que la infiltración del agente tiene que ser autorizada por el Juez (o el Ministerio Fiscal, dando cuenta inmediata al Juez), “mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación”, de un delito concreto y dentro de un procedimiento abierto. No se puede hacer de forma prospectiva o preventiva, como los espías del CNI.

Vimos en su día, con ocasión del espionaje realizado con el software Pegasus, que la Ley reguladora del Centro Nacional de Inteligencia le habilita para realizar las actuaciones que permitan prevenir y evitar cualquier peligro, amenaza o agresión contra la independencia o integridad territorial de España, los intereses nacionales y la estabilidad del Estado de derecho y sus instituciones”. Pero la Ley Orgánica reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia dice que “el Director del CNI deberá solicitar al Magistrado del

Tribunal Supremo competente, autorización para la adopción de medidas que afecten a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones”. No se habla de otras medidas y, en este caso, parece que se ha ido más allá.

Vicio del consentimiento

El otro tema me parece aún mas sugerente desde el punto de vista jurídico, pues el consentimiento es un tema clave en Derecho, no sólo en el ámbito penal, que tan de actualidad está por la Ley del ‘sólo sí es sí’ y su posible reforma, sino también en el ámbito civil y mercantil (contratos), en el ámbito matrimonial (nulidad) e, incluso también, en el ámbito de la protección de datos personales.

Dice el Código Civil (art. 1265 y ss.) que “será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”. Y que “El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo”. Y que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas, se induce a celebrar un contrato que, sin ellas, no se hubiera hecho.

Con respecto a la nulidad del matrimonio (art. 73.4º) dice el Código Civil que “es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración, el celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento”. Y algo parecido se contempla en el Derecho Canónico.

Por su parte, en materia de Protección de Datos, para que el consentimiento sea válido, aparte de expreso y específico, tiene que ser informado, porque, si no, no es libre (art. 4.11 del Reglamento General de Protección de Datos). Y cualquier tratamiento de datos personales que precise el consentimiento del afectado y se realice sin cumplir estos requisitos es objeto de graves sanciones.

Dicen las denunciantes que han sido víctimas de un delito de “abusos sexuales continuados”, lo cual, para empezar, no es coherente con la reforma de la Ley del “sólo sí es sí”, que elimina los abusos sexuales y los convierte en agresiones. Pero la duda está en si se puede considerar que un acto que se realiza mediante engaño atenta contra la libertad sexual, porque no habría consentimiento válido.

Precedentes e interrogantes

Se cita estos días el precedente de una reciente sentencia británica que condena a la policía por violar los derechos humanos de una activista ecologista al permitir que un agente infiltrado en su movimiento mantuviera una relación sentimental con ella durante casi dos años. Es un fallo sin precedentes sobre la controvertida práctica, durante décadas, de infiltrar ‘policías-espías’ en grupos de activistas.

Pero hay otro precedente, respecto a la consideración como agresión sexual de una conducta en la que no hubo consentimiento informado y, por tanto, libre. Se llama ‘stealthing’ (término inglés que significa "en sigilo" o "secretamente") y consiste en quitarse el condón durante el coito sin conocimiento ni autorización de la pareja, por lo que se entiende que es un acto sexual sin consentimiento.

Abstrayéndonos del caso concreto que ha dado pie a esta reflexión, se nos abren muchos interrogantes sobre qué información debe tener una persona sobre su pareja sexual o sentimental, para que el consentimiento sea informado y válido. Y, sobre todo, qué consecuencias se pueden derivar y qué responsabilidades se pueden exigir -tanto civiles (indemnizaciones) como penales- de un engaño así.