Xabi Alonso, el gran futbolista tolosarra, cedió el 1 de agosto de 2009 la explotación de sus derechos de imagen a la mercantil Kardzali Comercio Serviços de Consultoria e Investimentos lda (en adelante Kardzali), en régimen de exclusiva y por tiempo de cinco años. El precio satisfecho por Kardzali importó cinco millones de euros. En aquella época, el jugador guipuzcoano formaba parte de la plantilla del Liverpool.
Kardzali es una sociedad residente en la isla de Madeira, un territorio que ha aprobado un régimen tributario especial en cuya virtud Kardzali está exenta del pago del impuesto societario. En aquel tiempo, el dueño de la empresa era la también mercantil Tana Investments Company, S.A. (en adelante, Tana), con domicilio en Panamá. El 16 de diciembre de 2009, Alonso compró a Tana, por precio de 5.000 euros, el 100% de sus participaciones en Kardzali.
El 5 de agosto de 2009, Xabi Alonso fichó por el Real Madrid, club en el que permaneció hasta el mes de agosto de 2014. Ese mismo día, Kardzali vendió en exclusiva al Real Madrid el 50% de los derechos de imagen del jugador. Por tanto y desde el 1 de enero de 2010, el jugador fue residente en España por los periodos impositivos 2010-2014, a todos los efectos fiscales.
Alonso declaró en el IRPF (y pagó las cuotas correspondientes por el sistema de autoliquidación), como rendimientos del trabajo, todas las contraprestaciones que le abonó el Real Madrid. Sin embargo, no declaró los beneficios obtenidos por la explotación de sus derechos de imagen, al acogerse al régimen especial previsto en la Ley del Impuesto (artículo 92). ¿Cuál fue la reacción de la Agencia Tributaria? La habitual en estos casos: coaccionar al interesado, y también a su asesor fiscal, para que abonara lo que supuestamente debía o, en caso contrario, pasarle el tanto de culpa al fiscal o al abogado del Estado para que interpusiera la oportuna querella criminal. Truco o trato. Pago o trullo.
La Inspección tributaria estimó que el contrato suscrito por Alonso y Kardzali el 1 de agosto de 2009 era un negocio jurídico simulado.
La expedición punitiva fracasó ante los muros de la Audiencia Provincial de Madrid. Por sentencia de 8 de abril de 2021, la Audiencia absolvió al jugador y a su abogado de la comisión de los delitos contra la Hacienda Pública que se les imputaba. La misma suerte corrió el recurso de apelación contra la sentencia anterior que interpuso el ministerio público ante el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid. Por sentencia de 29 de junio de 2021, el Tribunal declaró que no había existido simulación.
La Audiencia y el TSJ de Madrid apenas se fijaron en la cuantía de la supuesta deuda tributaria exigida por Hacienda. Lo relevante para los dos tribunales, después de la práctica de la prueba, fue la falta del elemento subjetivo del injusto. No hay simulación. No hay ánimo de defraudar. No hay dolo. Con esa carga sobre los hombros, el fiscal y el abogado del Estado interpusieron recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS). El lastre que llevaban encima hizo obligatoria para el TS la confirmación de la absolución de Xabi Alonso y su abogado, y la desestimación íntegra del recurso de la Administración General del Estado, con el golpe añadido de la condena al pago de las costas (sentencia de 24 de octubre de 2023).
En la sentencia del TSJ de Madrid se recoge, como hecho probado, esta circunstancia: “Pero Darío (el nombre ficticio de Xabi Alonso) no declaró los rendimientos por la explotación de los derechos de imagen porque, cumpliendo con la legislación vigente, se acogió […] a una opción fiscal más ventajosa”.
Debemos recordar que el recurso de casación no es una tercera instancia. El TS no puede revisar la prueba y, por tanto, borrar la declaración de falta de simulación y de ausencia de ánimo defraudador. Tampoco puede enervar la inexistencia de dolo acreditada por la Audiencia y el TSJ de Madrid.
A mayor abundamiento, no hubo ocultación por parte del jugador. Las participaciones de Kardzali figuran en las declaraciones del Impuesto sobre el Patrimonio y en el modelo 720 (declaración de bienes en el extranjero).
Sin embargo, el TS no acepta, sin más, los argumentos de los tribunales inferiores. Veamos:
“…la existencia, por ejemplo, de una acreditada labor de facturación por parte de Kardzali, hecho al que la sentencia de instancia atribuye la condición de prueba incontrovertible de que aquella sociedad desarrollaba una actividad mercantil, es susceptible de otro enfoque. Por definición, una de las notas detectables en cualquier ente social que solo busque servir de instrumento defraudatorio es precisamente la emisión de facturas. La facturación, por sí sola, no sanea la actividad mercantil de una sociedad comercial con fines defraudatorios. Es la estructura corporativa y funcional –no la actividad de facturación- el rasgo que define a toda persona jurídica concebida como sujeto de una genuina actividad mercantil”.
Y más: “La deslocalización geográfica [de Kardzali] y la ausencia de una actividad laboral desplegada por empleados de esa firma arrojan un indicio que, pese a que la sentencia de instancia descarta en su significación incriminatoria, puede ser interpretado como otro dato complementario puesto al servicio de la defraudación tributaria”.
Creo que la Agencia Tributaria se ha equivocado con sus excesos. 'In medio virtus'. Llevar la cuestión litigiosa al ámbito penal, el más garantista para el contribuyente, supone asumir, como hemos visto, el riesgo de que te den con la puerta en las narices. Si los tribunales de instancia no te dan la razón, es una reacción voluntarista elevar el tiro al TS. El recurso de casación es un procedimiento muy rígido que no admite revisión de los hechos probados sobre el elemento subjetivo del injusto declarados en la instancia. ¿No habría resultado mejor para los derechos de la Agencia Tributaria seguir las reglas de la prudencia y no desviarse de la vía administrativa?
